באר יצחק אורח חיים טו

וקינא. א"כ י"ל דר' יאשי' ס"ל ג"כ כדרש המבואר בירושלמי הנ"ל ומתרוץ קושית התוס' הנ"ל בסוטה ג"כ, אך יש לומר דהירושלמי לשיטתם דיליף בריש פרק ארוסה כו' דמקנין לארוסה ושומרת יבם מן וקנא את אשתו ואף מקצת אשתו לכן ס"ל דבני ישראל ואמרת אתי לרבות אשת חרש כו' משא"כ לפי' ש"ס דילן דיליף בר"פ הנ"ל (דף ך"ד ע"א) דב"ד מקנין לארוסה ושומרת יבם מן בני ישראל ואמרת, א"כ אתי הך בני ישראל ואמרת כו' להך דרשה ולא ידעינן מזה הך דרשה דלרבות אשת חרש קאתי ושפיר הקשה התוס'. [ועיין בתוס' סוטה (דף ך"ו) בד"ה ואמרת רבוי הוא אך לפמש"כ לעיל די"ל דמדרבנן זכין לקנות עבורם לכ"ע ניחא בעז"ה קושיות התוס' הנ"ל. הג"ה [לפמש"כ רש"י לקמן בסוטה (דף ך"ז) בד"ה וקנא והביא כו' ואי קשיא בקנוי נמי כתיב את אשתו דמשטע דבעל מקנא ולא אחר הא מתרבי מאיש איש דמקנין לאשת חרש עכ"ל, א"כ לפי"ז ג"כ שפיר הקשו התוס' דלר' יאשי' טבלי' אשת חרש דמקנין מם דאין לומר בתורת זכיי' מדרבנן, דהא משמע וקנא ולא אחר כמש"כ הנ"ל, וכיון דלא מחרבי מן איש איש א"כ יש לדון שפא הנ"ל ולולי דברי רש"י הנ"ל י"ל דדווקא גבי והביא איש את אשתו הבאב האיש בזה ס"ל להגמרא דמעטינן להו וכמש"כ התוס' בב"ק (דף צ"ו) שליח כו' דאישות משמע דלא שליח כו', ולא גבי וקנא את אשתו דהא לא כתיב וקנא האיש כו' וכן משמע בירושלמי השר פ"ד ה"ה על משנה דאלו מקנין להם ע"ש, גם יש לפלפל בזה בפלוגתת ר' יאשי' ור' יונתן בב"מ (דף צ"ו) בהפרה ע"י שליח, דר' יאשי' ס"ל דאין יכול לעשות שליח להפרה, וכתבו התוס' שם משום דכתיב תרי זימני אישה ואישה כו', א"כ אפשר דה"ה בקנוי דכתיס שני פעמים וקנא את אשתו דמשמע ג"כ בעלה דווקא ולא שלוחו ולכן ר' ישי' לא סבירי לי' כלל דמקנין לאשת חרש משום מש נתמעט שליחות, ואפשר דה"ה זכיי' אך ר' יונתן דס"ל שם שלוחו כמותו לכן ס"ל לרבות אשת חרש בתורת זכיי' ור' יאשי' ס"ל דאיש איש לרבות שומרת יבם ולא לדרש דלרבות אשת חרש משום דס"ל דאין סברא לרבות זה משום דכיון דנתמעט שליחות לכן שכ זכי' כנ"ל ואף דזכיי' עדיף משליחות עכ"ז יש לומר דכמו דאתמעט שליחות כן אתמעט זכיי' ואכמ"ל.] ויש לדחות מה שהוכחתי לעיל דזכין לחרש ושוטה מה"ת דיש לומר דעיקר הדרש דאיש איש לרבות למי שהלך בעלה למדה"י דלא נמעטי' מן וקנא את אשתו כפי' רש"י הנ"ל. וממילא כיון דידעינן מן דרש הנ"ל דשייך לזכות בתורת זכיי' א"כ לפי מאי דקיי"ל דזכין לקטן וחרש מדרבנן עכ"פ כשיטת הרמב"ם הנ"ל, א"כ דה"ה דמקנין בתורת זכות לאשת חרש והא דדרשו איש איש לרבות אשת חרש ומי שהלך בעלה למדינת הים, יש לומר דעיקר אתי בעלה למדה"י, ואשת חרש אגב גררא אמרו זה ובאמת אין זה רק מדרבנן, וכדמצינו בהא דמיעטו עבדים וקרקעות ושטרות מאונאה דכתבו דשטרות באגב נקטינהו משום דשטרות אין להם מכירה מה"ת רק אגב קרקעות נקט שטרות, וה"ה יש לומר דאשת חרש נקט אגב אינך ובאמת אין זה רק מדרבנן, וראי' לזה מקדושין דף מ"ב דאמרו מנין דזכין לקטן וילפי מן נשיא למטה כו' ואמאי לא ילפינן מהך דאיש לרבות אשת חרש וכש"כ קטן כנ"ל. אע"כ א די"ל דאיש איש לא אתי רק לרבות למי אא חבוש בבית האסורין דהוי בר זכיי' ואשמעינן קרא דלא ממעטינן מן יא האיש כמש"כ רש"י בסוטה כנ"ל, אבל אשת חרש לא ידעינן לי' רק הוא מדרבנן, וכה"ג כתבו התוס' בסוטה (דף כ"ז) בד"ה איש איש כו' דהא דנקטו השה לפוסלה מכתובתה אין זה רק אגב גררא אבל עיקר קרא אתי לאוסרה יעו"ש, וה"ה יש לומר בהא דנקטי אשת חרש אך לשיטת הרמב"ם שכתב דזכין לשוטה יש לי אא ברורה מהש"ס הנ"ל. וכן יש להוכיח מכתובות (דף מ"ה) דאיתא מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסי' ומפרנסין כו' ודבר אחר וזהו אא דיהבינן אא ולא ניחא לי' דתינוול, ואנן סהדי אא לי' א"כ אא מיירי בשוטה ואפ"ה מוציאין ממון מרשות הנותן אא זכות א"כ מוכח מזה שני ענינים או כשיטת הרמב"ם דזבין לשוטה, וב' דאף זכין מאדם אי התה"ד הנ"ל: ענף ו וראיתי להקצה"ח בסימן שנ"ח שכתב להוכיח מכתובות הנ"ל דמתנה שלא מדעת הוי מתנה וכמש"כ הש"ך בסימן הנ"ל דמותר ליטול של חבירו שלא מדעתו היכא שידוע שנתרצה דאל"כ איך נוטלין תכשיט שלא מדעתו עכ"ל, ויש לדחות זה משום די"ל דאף היכא דיש אומדנא דמסכים להמתנה כשיוודע להבעה"ב עכ"ז ניחוש דלמא ימחה אחר שיוודע ולא יסכים דאף דאין זה רק חשש מיעוטא עכ"ז הא ברוב דאיכא לברורי קיי"ל דמבררינן, א"כ יכול להיו' שימחה ויתברר שיהא אסור גזל וכמו שאמרו בקדושין דף מ"ו דחיישינן שמא יבוא אבי' וימחה, ועוד דהא יש בזה הוצאות ממון דקיי"ל אין הולכין אחר הרוב דמשום סמוך מיעוטא לחזקה נגעו בה כמש"כ בר"פ המניח, משא"כ התם בכתובות דב"ד יורדין לנכסי' ונותנין תכשיט, והא אמרי בסוטה (דף כ"ה) במה דהקשו דכי עבדינן מילתא דילמא לא יסכים הבעל אח"ז, ותירצו דמשום דמסתמא דמילתא אדם מסכים ע"ד הב"ד ולא חיישינן כלל לזה דכיון דב"ד עושין משום זכותו וטובתו אז אין כאן שום חשש כלל ואף מיעוטא ליכא כלל, וה"ה בתכשיט דב"ד נותנין וודאי דמסכים ולכן מותר ליטול שלא מדעתו ע"י ב"ד, וברוב גמור הולכין גם בממון אחר הרוב כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ג' ע"ב) אבל שלא ע"י ב"ד אפשר דאסור. נחזור לענינינו דנ"ד דנעשה הזכות ע"י ב"ד וודאי דיחול המכירה כמו בסוטה הנ"ל ובכתובות הנ"ל דענין הנעשה ע"י ב"ד הוי זכות אלים ומהני מעשיהם, א"כ ה"ה בנ"ד חל המכירה בתורת זכות, והא דאמרו בכתובות דף י"א) בגר קטן דמטבילין אותו ע"ד הב"ד, והקשו דאיך יהבינן לה קנס, הא דילמא כי גדלה ממחא ונפקא כו', ואמאי לא תירצו דשאני התם דנעשה בב"ד, וסתמא דמילתא אדם מסכים ע"ד ב"ד, יש לומר דשאני התם דלא הוי זכות גמור, משום דבהפקרא ניחא לי' כמו שאמרו התם, ולכן כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב לכן שפיר חיישינן למיעוטא דילמא ימחה כשיגדיל, אבל היכא דהוי זכות גמור בלא שום חובה כלל, וודאי דמוכח מסוטה הנ"ל דיותר אלים זכות הנעשה בב"ד מזכות הנעשה שלא ע"י ב"ד, ונדחה שפיר ראיות הקצה"ח הנ"ל: ענף ז ועוד יש להעיר בנ"ד לפי מה דמבואר בח"מ (סימן שנ"ט סעיף ב') דדבר העומד להמכר מותר ליטול שלא בידיעתו אם מזכין להם התשלומין, ומבואר במחנה אפרים הלכות גזילה (סימן ה') דדבר העומד להמכר דמותר ליטול ע"מ לשלם, והא שכתב הרא"ש בב"ק (דף ס') דדווקא בזוכה התשלומין ע"י אחר היינו דווקא באינו רוצה לשלם אלא בסחורה, אבל ברוצה לשלם במעות אז אמרינן אף בלא זיכוי ע"י אחר דהוי זכות, עכ"ל, וכן איתא בב"מ (דף ק"ט) גבי מצא תפילין שם דמיהן ומניחן ואינו חושש לחשש תפילין גזולין, וכן בשארי אבידות שהתחילו לרקוב מוכרן בב"ד כמבואר שם ובח"מ (סימן רס"ז) אלמא דכיון דהוי דבר העומד להמכר אמרינן דאנן סהדי דוודאי יתרצה לזה כיון דנעשה בב"ד, א"כ כש"כ בחמץ דוודאי הי' עומד להמכר דאל"כ יפסיד כולו ומהאי טעמא אמרו חז"ל דנפקד מחוייב למכור בשעה חמישית כפי שיכול כדי להציל להבעלים את חמצם, א"כ וודאי דהמכירה הוי זכות וגם התשלומין הם בעין בנ"ד, דהא החמץ הוא ת"י הבעלים עד שיסלק כל הנ"ח וכפי הנהוג במכירות חמץ, וודאי דדומה זה לדבר העומד להמכר הנ"ל. ומהתם ג"כ מוכח כהתה"ד דהמשרתת יכולה להפריש חלה בלא ידיעת בעה"ב, ואף להוציא מרשות הנותן אמרינן בו זכות היכא דשייך דין זכיי', דהא התם בב"ק בדבר העומד להמכר מוציאין את החפץ מרשות הבעלים ומשמע אף לענין שיכול הלוקח לקדש בהם את האשה והוי שלו לכל דבר כי המה שלו ממש ודלא כהמרכבת המשנה הנ"ל ויש לחלק כפי שכתבתי לעיל דהא חיוב התשלומין נכנסו במקומו, אך לפ"ז ה"ה בנ"ד שייך ה"ט ועיין בתוס' פסחים (דף י"ג) וכתובות (דף צ"ה) דאמרי לי'