באר יצחק אורח חיים יד

דשווינהו רבנן כלוקח גמור ולא כמלוה וכן בנכסי אשתו הוי כלוקח, ובהקנוי שתאסר אשתו עלי' הוי בזה הוצאות חפץ מרשותו דיוציאו אשתו ממנו אפ"ה דנו בזה דין זכות כיון דאנן סהדי דניחא לי', א"כ מוכח מזה כהתה"ד הנ"ל דאף להוציא חפץ מרשותו ג"כ דיינינן זכות היכא שאנן סהדי דניחא לי'. והא דהקשו מהתוס' דנזיר בחלה איך יכולה לעשות שליח על מה שיהי' נילוש, כבר כתבתי לעיל לתרץ בזה ע"פ דברי התוס' דקדושין (דף ך"ג) ומה דהקשה התה"ד מחולין (דף י"ג) באומר לשלוחו לתרום ומצא תרום כו', שפיר הקשה משום דהא התם גבי אחר דמפריש תרומה בתורת זכות הוי שפיר ככל הזכות, דהא עליו לא הי' הקפידה שיעשה בתורת שליחות, ודוקא השליח עצמו דציווה לי' לעשות בתורת שליחות בי' אמרי' דהא קפיד דוקא שיעשה בתורת שליחות ולא בתורת זכיי', לכן תי' בתי' אחר להא דחולין הנ"ל, ולכן דברי התה"ד נכונים, וכמו שפסק הרמ"א כדברי', ועיין ברא"ש פ"ב לקדושין סי' ז', ועפ"ז יש לדון במה שכתבתי לעיל בהא דאה"ע (סי ל"ה). וגם יש לומר בדברי התה"ד הנ"ל דאף לסברת המרכבת המשנה הנ"ל דס"ל דזכין להוציא חפץ מאדם לא אמרינן, עכ"ז שאני התם בחלה לפי מה דקיי"ל ומבואר ברמב"ם ה' אישות (פ"ה הלכה ו') ואי דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, ומבואר בתוס' סוכה (דף ל"ה) בד"ה אתיא לחם לחם כו' דאתרוג של טבל הוי כמו אתרוג של שותפין שיש לכהן ולוי חלק בהם כו', וזהו ג"כ מחמת הסברא שכתבתי דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, ולכן אין שייך כלל לומר בחלה שזה הוי הוצאות ממון מרשות הבעלים דהא כבר אינו שלהם, א"כ אף לסברת המרכבת המשנה ג"כ אין אנו יכולים לחלוק על הך דינא שכתב התה"ד דאחר יכול להפריש חלה בלתי רשותו, אך למש"כ להוכיח דגם היכא שהוי הוצאות ממון ג"כ דיינינן זכין שלא בפניו, וודאי דנכונים דברי התה"ד הנ"ל, ואין לנו לחלוק על התרומות הדשן והרמ"א שדבריהם אנו שותין בכ"מ. וכיון דאתינן להכי לכן בנדון מכירת חמץ שזה הוי קלקול עיסה שכתבו דיכולים להפריש חלה מחמת אנן סהדי דניחא לי', וכל שכן בחמץ שאם לא יחיל המכירה אז יפסיד כולו, ואלו בחשש קלקול העיסה כתב שם הקצה"ח לחלק דאיזה קלקול שייך בי' דהא יכולים להפריש חלה אחר האפייה וע"ש אבל בחמץ דהוי פסידא וודאית וודאי דאנן סהדי דמסכים על המכירה בתורת זכות, וכמ"ש התוס' בע"ז (דף ע"א) בד"ה רב אשי כו' בסה"ד דאע"פ ששוה יותר כפלים אפ"ה אין לחוש משום ביטול מקח דאנן סהדי שגמר ואקני כדי להפטר מבכורה כו' והתוס' בב"מ (דף למ"ד) בד"ה אפקרי' כו' ע"ש, ולחלק דשאני במכירת חמץ שהי' יכול בעצמו למכור היכא שהי' בע"פ ולהציל הפסידו, משא"כ בעיסה הטבולה לחלה, זה לא שייך בנ"ד דהא מבואר בהשאלה דנ"ד שהבעלים הי' במקום שלא הי' יכולים למכור את חמצם, וגם לאו כ"ע דינא גמירי בהלכות מכירה, וגם הא כבר ידוע שהנכרים אינם רוצים לקנות את החמץ בערב פסח, וכיון דלא הי' יכול להציל בעצמו מן הפסידו וודאי דהוי זכות ואנן סהדי דניחא לי' בזה וכש"כ בנ"ד דאומר כעת בפנינו שרצה באמת לבא להב"ד בזמן ההיתר למכור את החמץ, והוי כגלוי דעת המבואר באה"ע (סימן ל"ה ס"ק מ') ואף דלא היה הגילוי דעת בפני עדים, עכ"ז הא לא אברי סהדי אלא לשקרי, ובאיסורין הא כל אדם נאמן על עצמו ונאמן לומר דהוי גילוי דעת ממנו מקודם המכירה דנעשה בב"ד ועוד דהא נ"ד דומה להא דסוטה (דף ך"ה ודף ך"ז) דמי שהלך בעלה למדינת הים דב"ד מקנין לאשתו בתורת זכות משום דסתמא דמילתא אדם מסכים ע"ד ב"ד, ולא חיישינן דילמא אתי בעל ומחיל ואיכא זילותא דבי דינא משום דכיון דב"ד עושין זה משום זכותו לכן לא חיישינן דיבא וימחה על הזכות שזיכו לו, א"כ הוא הדין בנ"ד דהב"ד זיכו לטובתו ומכרו את החמץ וודאי דאמרינן אדם מסכים ע"ד הב"ד והוי המכירה מכירה מעליא, והא התם בעוברת על דת הא קיי"ל דאינו רק מצוה לגרשה ולא חובה, ובמכירת חמץ הא הוי חובה עלי' לקיים מצות בדיקת חמץ, א"כ זהו כש"כ מהך דסוטה: ענף ה ומסוגיא זו דסוטה דאמרו שם דמי שנתחרש ונשתטה דב"ד מקנין לאשתו, יש להביא ראי' לשיטת הרמב"ם בפ"ד דזכיי' והובא בח"מ (סימן רמ"ג ס' י"ז דהמזכה לשוטה ע"י בן דעת זכה והרא"ש חולק עליו כמבואר (בפ"ב) דכתובות (סי' י"ד) דדווקא בעיתים חלים יכולים לזכות עבורו משום שלא אתי לכלל דעת בעת שיהי' חלים, ומשמע דלשוטה שאינו עתים חלים אינן יכולין לזכות עבורו משום שלא אתי לכלל דעת, ודווקא קטן מיקרי אתי לכלל דעת לכשיגדיל יכולין לזכות עבורו, והרמב"ם לא ס"ל כן, וסברתו דאף חרש ושוטה מיקרי אתי לכלל זכיי' אם יתפקח וישתפה, וכמש"כ התוס' בגיטין (דף כ"ב ע"ב) בד"ה והא לאו בני דיעה נינהו כו' דחרש ושוטה מיקרי בני כריתות לפי שכישתפה השוטה יהא בן כריתות וזהו כסברת הרמב"ם הנ"ל וידוע דהרמב"ם אינו מחדש דין מסברא בעלמא והראי' שהביא הה"מ שם כבר השיג עליו בקצה"ח סימן הנ"ל סק"ו, ומן סוגיא דסוטה הנ"ל דאמרו לזכות למי שנשתטה ונתחרש דמקנין עבורו לאשתו זהו ראיה ברורה בעז"ה לשיטת הרמב"ם הנ"ל דאף לחרש ושוטה יכולין לזכותו בתורת זכות דאל"כ איך יכולין לקנות עבורו בתורת זכות והא אין זכין לחרש ושוטה ואיך חל הכלל הקינוי דהא אמרו שם דכשיבריא חל הקינוי וכדפסק הש"ע באה"ע סימן קע"ח סעיף י"ג. ואין לומר דשאני התם בסוטה דהוי גזה"כ כמבואר התם בסוטה דף ך"ז איש איש לרבות אשת חרש שוטה כו', דאם כן קשה דמאי מקשה הגמרא בסוטה שם דכי עבדינן מילתא דאתי בעל ומחיל, וגם מקשו הגמרא בסוטה שם דכי עבדינן דדילמא לא ניחא לי' לבעל כנ"ל, והא י"ל דשאני התם דהוי גזה"כ, אע"כ מוכח דאף דדרשינן לרבות זה מן איש איש אפ"ה אין זה רק מצד זכות וכפירש רש"י דכי חבין לאדם כו' ובד"ה עבדי' מילתא כו' ולפ"ז י"ל במה דפליגי הראשונים בהא דקיי"ל זכין שלא בפניו לקטן אי הוי מה"ת או מדרבנן דהא כיון דילפינן מן איש איש דלרבות אשת חרש ושוטה קאתי, וזהו מצד זכות א"כ מוכח מזה דזכין לקטן מה"ת מכש"כ דחרש ושוטה כדאמרינן בשבת (דף קי"ג) דשוטה וקטן נותנין לשוטה וזה מילתא חדתא בעז"ה. אך יש לומר דזהו תלוי בפלוגתא דאיתא בסוטה (דף ך"ד) ע"א דר' יונתן האי איש איש מאי עביד לי' ותירצו דלרבות אשת חרש ושוטה ור' יאשי' ס"ל התם דהאי איש איש לרבות שומרת יבם אתי א"כ לר' יאשי' דס"ל דלא דרשינן מן איש איש דלרבות אשת חרש קאתי לית לי' הדרש דאיש איש לרבות אשת חרש ושוטה כנ"ל, ולכן כיון דלא מצינו בקרא הוכחה על זכות לחרש, א"כ ה"ה בקטן יש לומר דלא מהני הזכי' רק מדרבנן ותליא פלוגתא הראשונים דפליגי אי זכין לקטן מה"ת או מדרבנן בפלוגתת התנאים הנ"ל, ועפ"ז יש לתרץ לקושיות התוס' בסוטה (דף כ"ד ע"ב) בד"ה ור' יונתן כו', דהקשו דלרי' יאשי' דס"ל איש איש לרבות שומרת יבם, א"כ מנלן דאשת חרש מקנין הב"ד ונשארו בתימא, ולפמ"ש ניחא קושייתם די"ל דבאמת לר' יאשי' ג"כ הב"ד מקנין לאשת חרש ושוטה בתורת זכיי' דהא זכין אף לשוטה וכשיטת הרמב"ם והתוס' בגיטין (דף ך"ב) דהוי בר כריתות כשישתפה וה"ה דמיקרי מחמת זה אתי לכלל זכיי' כנ"ל, אלא דאין זה רק מדרבנן וכמו כל זכין לקטן דס"ל להרבה ראשוני' דאינו רק מדרבנן, אך לר' יונתן דס"ל לרבות זה מאיש איש הוי הא דב' מקנין להם מה"ת ומתורץ קושית התוס' הנ"ל ולפ"ז יש לדון דלפי מה דפסק הרמב"ם בפ"ב הלכות סוטה ה"ב פר' יונתן וכסתם משנה דרפ"ד דסוטה דלפ"ז מוכח דיאוש איש לרבות אשת חרש כו' קאתי ויהי' מוכח לפ"ז דזכין לקטן מה"ת. ובירושלמי סוטה פ"ד ה"ה איתא דיליף דהא דב"ד מקנין לאשת חרש מן בני ישראל כו'