באר יצחק אורח חיים יג

החפץ מרשות הבעלים, א"כ קשה איך מועיל המכירה בקרקעות וביום של היתומים, והר"ן יליף זה מן הא דיתומים ב"ד חולקין בנכסיהן, ולהמרכבת המשנה הנ"ל אין זה ראי' כלל דהא התם בחלוקה אין מוציאין שום חפץ מרשותם רק חלוקה בלבד, משא"כ להוציא הבתים וקרקעות ברשותן, אלא ע"כ דלא כדברי המרכבת . המשנה הנ"ל. אך צריך עיון בדברי הר"ן הנ"ל דהא הר"ן בקדושין ריש פרק האיש מקדש כתב שם דהא דזוכין לקטן אינו מה"ת רק מדרבנן, ואף בתחלה מקודם דמסיק התם בשם רב גידל מנין ליתומים שבאו לחלוק כו' יש להוכיח דהי' ס"ל זכין לקטן אבל ללישנא בתרא אינו מוכח דזכין לקטן מה"ת רק דשאני התם בחלוקה דשלהם היתה וחילוקתן גילוי מלתא בעלמא הוא כו' עכ"ל הר"ן בקדושין ובחידושי' לגיטין מסיק להנך תרי לישנא דזכין לקטן מה"ת וצ"ע בדברי הר"ן דסתרי אהדדי: ענף ד ובהא דמואר שם דתורמין ומעשרין להאכיל כתבו התוס' בגיטין דף מ' ע"ב ד"ה וכתיב לי' גיטא שותת כו' דזהו משום הפקר ב"ד הפקר ונתנו התבואה של התינוק להאפטרופס כדי שיכול לתרום כו', וקשה למה לא כתבו דבתורת זכות אתינן בזה ומוכח לכאורה מדברי התוס' הנ"ל דס"ל כסברת המרכבת המשנה הנ"ל דזכין מאדם לא אמרינן וזהו נגד דברי התה"ד הנ"ל. יש לדחות זה משום די"ל דהתוספת לשיטתם דכתבו בכתובות דף י"א ובשארי דוכתי דזכי' לקטן אינו רק מדרבנן ולכן עדיין תקשה איך אכלו טבל הטבול לתרומה ומעשר מה"ת ולכן הוכרחו לומר דזהו משום הפקר ביד כנ"ל: אך עדיין צ"ע בדברי הר"ן בחידושי' לגיטין הנ"ל דהקשה מתחלה דאיך תורמין להאכיל והא הוי תורם שלא ברשות. ותי' משום דהקנו התבואה להאפטרופס והפקר ב"ד הפקר ואח"ז הביא להא דמוכרין בהמות להאכיל כו' וכתב דמשום שזכין שלא בפניו נגעו בה, והובא לעיל, וקשה אמאי לא כתב ג"כ בהא דתורמין להאכיל דמשום זכין שלא בפניו אמרו זה וכמש"כ התה"ד בחלה דיכולים להפריש בלא רשות הבע"ב משום זכות דזכין שלא בפניו משום דהא אסור בשני להו בידים ולא יהי' להם מה לאכול וזה וודאי ם. וכמש"כ הר"ן אח"ז תיכף בהא דמוכרין בהמה . כו' דמה"ת זכין כנ"ל. ואפשר לחלק דשאני בתרומה דהוי הוצאות ממון מרשותם דהא הפרשת תרומה ומעשר שמפרישין זה הוי ודאי הוצאות ממון מרשותם לכן לא שייך בזה זכות וכסברת המרכבת המשנה הנ"ל, משא"כ בהא דמוכרין בהמות דהא בהכסף שמקבלין מהקונה זה הוי זכות גמור שהכין חפץ להיתומים. לכן שייך בזה זכות כמו כל זכין לו ואף שמוציאין את החפץ הנמכר מרשות היתומים עכ"ז כיון שמכניסין חפץ אחר לרשותם, בזה שייך שפיר לומר זכין להם ואין זה הוצאות ממון מרשותם כ"כ, א"כ יהי' זה נגד דברי התה"ד הנ"ל שכתב בחלה דיכולים להפריש בתורת זכות והא חזינן דהר"ן ס"ל דאין יכולים לזכות בתורת זכיי' להפריש תרומה אף שס"ל זכין לקטן מה"ת, וזהו נלמד מן אתם ולא אפטרופסין ולא ס"ל להר"ן כסברת הרשב"א שכתב בחידושי' לגיטין דמה"ת יכול האפטרופס לתרום אף להניח ובתי' א' כתב דלהאכיל וודאי תורם מן התורה. והא דאתם ולא אפטרופסין קאי על לא להניח מ"ש ברשב"א. אך הר"ן ס"ל דלא שייך בזה כלל דין זכות א"כ מוכח מזה דלא כהתה"ד הנ"ל. אמנם כיון שבטי כתבנו להוכיח דהר"ן בקדושין ס"ל אם בבד א האב אחר זה דיינינן שפיר לזכות ואף דמוציאין את בתו מרשותו ודוחק לומר דהתם מיירי בקדושי כסף שאז אא כסברא שכתבתי דכיון דמזכין את הכסף עבור אא הוי זה הוצאות ממון כ"כ, דהא כתבו סתמא דנתקדשה, ויכול להיות אף בקדושי שטר, א"כ בקדושי שטר דאינו שוה פרוטה לא שייך בזה לומר שמזכין את הקדושין לאב, ועיין באה"ע סימן ל"ז בב"ש סק"ז, ובע"כ מוכח דאף היכא שמוציאין את החפץ מרשותו ואין מכניסין שום דבר בחליפין לרשותו אפ"ה שייך בזה דין זכיי', א"כ תקשה עדיין דברי הר"ן אמאי לא כתב מתחלה על הא דתורמין דבתורת זכות אתינן עלי' וכמש"כ הר"ן תיכף על הא דמוכרין כנ"ל וצ"ע לכאורה ויש לתרץ דברי הר"ן הנ"ל דהא בלשון דאמרו תורמין להאכיל ולא להניח דמשמע דאף להאכיל לעבדיהם של היתומים או לאנשי ביתם המוטל עליהם לזונם או לאלמנות אביהם ג"כ יכולים לתרום להאכיל דהא לא מיעטו רק להניח אבל להאכיל משמע דיכולים לתרום אף שיאכילו לאחרים, כיון דהוי לתועלתם עכ"פ, אך להניח שאני דלא הוי תועלת כלל, ובקדושין (דף מ"ה) איתא דנתקדשה לדעת אבי' וניסת שלא לדעת אבי' דס"ל דאינה אוכלת בתרומה שמא יבוא אבי' וימחה, ומאן דס"ל התם אוכלת בתרומה הטעם משום דכיון דנתקדשה לדעת אבי' לא חיישינן לחזרה, ולפי מה דאיתא בקדושין (דף מ"ב) דחד ס"ל ביתומים שחולקין ב"ד בנכסי אביהם דהגדילו יכולין למחות, וחד ס"ל דהגדילו אין יכולין למחות, וגם זהו אינו רק מדרבנן כמו שאמרו שם דא"כ מה כח ב"ד יפה, אבל מה"ת יכולין למחות כשיגדילו, כדאיתא בכתובות (דף י"א) בגר קטן כו', א"כ קשה איך יכולים לאכול העבדים ואלמנות אביהם הא יש להם לחוש בפרט בטבל דאורייתא ושמא יגדילו וימחו, בשלמא בקטן עצמו שאוכל אין לחוש לשמא ימחה כשיגדיל משום דהא הוי דבר שבידו, וכמבואר באה"ע (סימן קמ"ג סעיף ב') דדבר שבידו ושב ואל תעשה לא חיישינן שיעבור בקום ועשה, אבל מה שביד אחרים חיישינן שמא יעבור בקום ועשה, וכמו דחשו לשמא יבא וימחה ה"ה דיש לחוש לשמא יגדיל וימחה על הפרשת התרומה, וכל שכן למאן דס"ל דהגדיל יכול למחות דתקשה עליו מברייתא דתנן תורמין להאכיל אבל לא להניח דאינו ממעט רק להניח דלא הוי תועלת כלל להם, אבל להאכיל על הצטרכות שלהם יכולין לתרום כנ"ל, והא זה הוי דבר שאינו בידם רק תלוי ועומד ביד אחרים, דלגבי אחרים האוכלים הוי דבר שאינו בידו, או יש לומר דאף אם מצטרכין רק על מזונות של יתום א' והב' לא יאכל, אז כשיגדיל הב' יכול למחות דלא שייך בזה לומר אתם אפילו שותפין, כמו שפסק הרמב"ם ה' תרומות (פ"ד ה"ח) דהא לא הוי בן דעה אז כשתרמו, א"כ הא משמע דדוקא להניח אין תורמין אבל להאכיל אפילו לאחד מן האחרים ג"כ תורמין וקשה דהא יש לחוש לשמא יגדול אחיו וימחה, וגבי היתום שאוכל הוי דבר שאינו בידו ולכן הוכרח הר"ן לפרש דבתורת הפקר ב"ד נגעו בה, ואח"ז במוכרין בהמת כתב בפשיטות דבתורת זכות אתינן עליו כנ"ל, א"כ מוכח מזה כסברת התה"ד הנ"ל, ועיין באה"ע (סי' ל"ו סק"א) בב"ש שם ובמג"א (סי' קנ"ד סקצ"ז) דמבואר ג"כ דס"ל דזכות אף להוציא החפץ מרשות הבעלים ג"כ שייך בי' גדר זכין, וכסברת התה"ד הנ"ל. ועוד ראי' לסברת התה"ד הנ"ל מן סוטה (דף כ"ה ע"א) דאמרי' התם איבעיא להו עוברת ע"ד ורצה הבעל לקיימה מקיימה או אינו מקיימה כו', ת"ש אלו שב"ד מקנין להם מי שנתחרש ונשתטה או שהיה בעלה חבוש בבית האסורין ואי אמרת רצה הבעל לקיימה מקיימה עבדי' ב"ד מידי דדילמא לא ניחא לי' לבעל, ופירש רש"י שם דאין אנו נעשים שלוחים בדבר שהוא חוב לו והא אין חבין שלא בפניו עכ"ל, אלמא דמשום זכות דזכין שלא בפניו נגעו בהא דאמרו דב"ד מקנין להם, ותירץ הגמ' סתמא דמילתא כיון דעוברת ע"ד מינח ניחא לי' כו', וכן שם לקמי' אמרו דמסתמא דמילתא אדם מסכי' ע"ד הב"ד, והא שם רשות ביד הבעל לקיימה ואינה חובה עלי' לגרשה כמבואר (בסי' קט"ו סעיף ד') באה"ע, ובתוס', שם ד"ה שמע מינה כו', אפ"ה אמרינן מחמת דמצוה עליו לגרשה כמבואר שם דזהו הוי זכות וזכין עבורו בהקנוי, ועיקר הקנוי הוא לאסור עליו אשתו אם תעבור על הקנוי והא התם מוציאין חפץ ממנו שאוסרין אשתו המשעובדת לו לכמה ענינים ובכמה דברים מצינו דשווי' ללוקח כמבואר בכתובו' (דף נ"ט ע"ב) ברש"י ד"ה אלמוהו רבנן לשעבודי' דבעל