באר יצחק אורח חיים יב

הנותן לא דיינינן בזה דיני זכיי', ודבריו נוטה לדברי הקצה"ח הנ"ל. ויש להסביר דבריהם ביותר ביאור משום דהא הרשב"א בגיטין דף ך' כתב דכי מקנה להם זקן מאי הוי והא אינהו לא ידעי דזקן מקנה להו, וקשה מההיא דיבמות דעודר בנכסי הגר וסבר שהן שלו דלא קנה, ותירץ דשאני התם היכא דאיכא דעת אחרת מקנה דבזה לא בעי כוונה לקניי' עכ"ל, ובכל זכיי' שמזכין לו חפץ הא חסר בזה כוונת הקונה, אך י"ל דכיון דדעת אחרת מקנה לו שאני וכיון דדעת המזכה להקנות להזוכה לכן זכה אף בלא כוונה, משא"כ להוציא מרשות הנותן דלא שייך בזה דעת אחרת מקנה וחסר כוונת המקנה, לכן אפשר דלא שייך בזה דיני זכיי' כן יש לומר בדבריהם: אך באמת אבאר בעז"ה להוכיח דלא כדבריהם ונתרץ לקושיות הקצה"ח הנ"ל והוא דמה דהקשה מהתוס' נזיר הנ"ל, יש לתרץ ע"פ מש"כ התוס' בקדושין דף כ"ג ע"ב בד"ה מהו שיעשה שליח כו' בהא דאמרו התם דעבד יכול לעשות שליח לקבל גיטו מיד רבו או לא. והא דמבואר במתניתין דשטר ע"י אחרים בתורת זכות יש לחלק דמיגרע גרע היכא שבא בתורת שליחות ואמר לי' לך וקבל גיטי כו', וכוונתם הוא דדוקא היכא שלא א"ל שיעשה שליחותו אז שפיר מצי זכי עבורו בתורת זכות ולא היכא שא"ל בפי' שיעשה שליחותו ואז הוי כמו קפידא דיהא חל בי' דיני שליחו' ולכן בא"ל לך וקבל גיטי דאי נימא דלא מצי משווי שליח אז אינו מועיל תורת זכיי' בזה, וכה"ג כתבו התוס' בגיטין דף ס"ו ע"ב בד"ה הא כתב ידן כו' דאף דמכשיר ר"מ במצאו באשפה עכ"ז בעשאום שלוחים לכתוב הגט אינן יכולים לצוות לאחרי' לכתוב משום דמילי לא מימסרי לשליח, שזה גרוע ממצאו באשפה, משום דכיון דצוה לכתוב צריכי' לעשות ציווי עכ"ל התוס', וכש"כ שדין זכיי' לא שייך בזה מכש"כ ממצאו באשפה הנ"ל, ולכן שפיר הקשו התוס' בנזיר על הפרשת חלה דאיך יכולה לעשות שליח לחברתה מקוד' הלישה והא הוי דבר שלא בא לעולם ודין זכיי' לא שייך בזה כיון שציוותה בתורת שליחות וזה מיגרע גרע כנ"ל ולכן אין סתירה מהתוספת נזיר הנ"ל על התה"ד הנ"ל: ובזה תירצתי בחידושי לאבן העזר סימן ל"ה סעיף וא"ו דס"ל דאין שליח ראשון עושה שליח ב' משום דמילי לא מימסרי והקשיתי דהא לפמש"כ המחבר לעיל בסעיף ד' דאם גילה דעתו שהוא חפץ בפלוני' והלך השדכן וקידשה לו הרי זה מקודשת א"כ אף דמילי לא מימסרי עכ"ז יהא יכול שליח ב' לקדשה לו בתורת זכיי', וכתבתי לתרץ ע"פ דברי התוס' הנ"ל דהיכא דנחת בתורת שליחות מיגרע גרע דאם אינו מועיל ע"פ דיני שליחות לא מהני בזה דין זכיי': ואדכרנא מלתא אשר בעת שלמדתי אצל מו"ר המנוח הרב הגאון הג' וכו' מוה' בנימין זצ"ל ראב"ד דק"ק הוראדנא אמר לתרץ קושייתי הנ"ל ע"פ מה דקיי"ל בח"מ סי' רמ"ה דצווח על הזכיי' אין יכולים לזכות בע"כ לכן נפ"מ דאם הי' מהני בתורת שליחו' אינו מועיל מחאתו אבל אם לא מהני אלא בתורת זכיי' מועיל מחאתו, ושפתים ישק: ומש"כ הקצה"ח דלא מצינו זכיי' רק במזכה החפץ לפלוני ולא היכא דלא הוי רק ניחותא בעלמא ובעינן לדעתיכם. זה נסתר מן הא דאיתא בכתובות דף י"א דגר קטן מטבילין אותו ע"ד הב"ד משום זכות וזכין שלא בפניו והתם מאי זיכוי חפץ איכא דהא אין מזכין לו התם איזה חפץ, ובע"כ מוכח דגם היכא דלא מזכין לו איזה חפץ ג"כ שייך זכות לזכות שלא בפניו, ולא שייך בזה לומר דבעי לדעתיכם משום דכיון דאמדינן דעתו דודאי יתרצה הוי כמו לדעתיכם ממש: אך מש"כ המרכבת המשנה הנ"ל לחלק דהיכא שנוטלין החפץ להוציא מרשות הבעלים לא שייך בזה תורת זכות ולכן בגט דאף שהוי זכות לו, עכ"ז לא שייך דין זכיי' להוציא את הגט מרשות הבעל. זה לא נסתר מן הא דכתובות הנ"ל דהא התם לא מוציאין שום חפץ מן גר קטן הנ"ל, ולפ"ז יש לדון שפיר בהך דחידש התה"ד הנ"ל דבחשש קלקול עיסה אינה יכולה להפריש חלה בתורת זכות דהא זה הוי הוצאות ממון מרשות בעל העיסה ולא שייך בזה זכות: אך יש להוכיח דאף היכא שמוציאין הממון מרשות בעל הממון שייך ג"כ זכות. והוא דהנה הר"ן בקדושין דף מ"ה בסוגיא דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דס"ל לכמה אמוראי דחיישינן שמא נתרצה האב וכתב הר"ן שם לפרש דרצוי דבתר קדושין ג"כ מהני שיהא חלין הקדושין למפרע, והטעם משום שכל אדם רוצה להשיא בתו ומצוה דרמיא עלי' הוא וזכין שלא בפניו ומיהו טעמא דנתרצה האב כששמע הא לא נתרצה לא הוי קדושין לפי שאינו זכות גמור שהרי היא יוצאת מרשותו לכמה דברים, אבל כל שנתרצה גלי אדעתא דזכות הוא לו ומהני משעה ראשונה כו', ומיהו דוקא בשתק בשעת שמיעה אע"פ שצווח לאחר מכאן, אבל בצווח מעיקרא אין צריך גט שאין זכין לאדם בע"כ עכ"ל. הרי להדיא דאף במה שמוציאין את החפץ מרשותו וכמש"כ שם הר"ן שהרי היא יוצאה מרשותו לכמה דברים, עכ"ז הוי בי' זכות לדון בי' דזכין שלא בפניו, והא דצריך שיתרצה אח"כ הא כן קיי"ל בכל זכות דאם צווח בעת שיוודע לו מן הזכוי דאין יכולין לזכות בע"כ, כמבואר בב"ב דף קל"ח ובח"מ סימן רמ"ה ובקדושין דף ך"ג בר"ן שם על הא דשטר וכסף ע"י אחרים וביו"ד סי' רס"ז סעי' מ"א וברשב"א בחידושי' לקדושין דף ך"ג ולכן ה"ה בהך זכו' דכתב הר"ן דמצוה דרמיא על האב להשיא בתו ואנן סהדי דניחא לי' לא עדיף מן כל זכות דאם צווח בעת ששומע לא מהני הזכיי', ולכן בעי הר"ן שישתוק בעת שנשמע לו, ורצוי בפירוש לא בעינן אך סגי אם שתק וכמש"כ הר"ן להדיא שם דאם שתק בשעת שמיעה סגי, אבל שתיקה לבד מועיל בי' לומר דהוי למפרע זכות עבור האב משעה ראשונה, [אך אם הי' זכות גמור שאני ואינו יכול למחות אף בפירוש כמו שיבואר לקמן בסי' ב' בעז"ה] א"כ מוכח להדיא משיטת הר"ן הנ"ל דאף היכא שמוציאין את החפץ מן רשותם ג"כ שייך זכות היכא שהוי אומדנא דאנן סהדי דרוצה בזה: וכן כתב הרא"ש בקדושין פ"ב סימן וא"ו דאם נתרצה האב הוי קדושין למפרע וכ"כ התוס' בקדושין דף מ"ו ע"א בד"ה בין היא כו' דהא דמקודשת בנתקדשה שלא לדעת אבי' הוי משום דאמרינן זכות הוא לו כו', ואף אותן הסוברים התם כרבינא דלא חייש לשמא נתרצה האב והובא שיטתם באה"ע סימן ל"ז סעיף י"א וזהו שיטת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ושארי פוסקים דלא פסקו כרב ושמואל, י"ל דטעמם משום דבקטנה ודאי ניחא סברתם דלא ס"ל זכות הנ"ל, משום דהא מבואר בקדושין דף מ"א ע"א דאסור לאדם לקדש לבתו קטנה והובא בשו"ע אה"ע סימן הנ"ל סעיף ח', א"כ לא שייך בזה זכות משום מצוה דרמיא עלי' ואף בנערה דמבואר התם ברמב"ם ובשו"ע הנ"ל דלא חיישי לשמא נתרצה היינו משום דס"ל דל"א בזה זכות כלל דהא יכול בעצמו לקדשה למי שיכשר בעיניו ולא הוי זכות כלל ובאמת אם נתרצה ושתק בעת ששמע הביא הבית שמואל שם ס"ק י"ח בשם הרא"ש והר"ן דהוי קדושין למפרע ואף לדעת המחבר שם שכתב אף בנתרצה אינן חלין הקדושין, יש לומר משום דזה לא הוי זכות כל כך דהא אפשר להאב בעצמו לקדשה, וגם הא מצינו בקדושין דף ג' וכתובות דף מ' דבושת ופגם שייך לאבי' דאי בעי מסר לה למוכה שחין, א"כ אפשר דהא יכול האב ליקח הרבה דמים עבורו ולכן לא הוי זה זכות ברור דנימא בי' זכין שלא בפניו, אבל היכא דהוי זכות ברור כמו בעובדא דתה"ד הנ"ל דחשש קלקל העיסה ודאי דאמרינן בי' זכות אף להוציא את החפץ מרשות הנותן כדס"ל לרב ושמואל ושארי אמוראי התם ואפושי פלוגתא לא מפשינן כידוע: וכן מוכח מגיטין דף נ"ב דאמרינן אפוטרופסין תורמין ומעשרין להאכיל כו' ומוכרין בהמה ובתים שדות וכרמים להאכיל ולא להניח וכתב הר"ן בחידושיו לגיטין שם דף הנ"ל דכיון שהיא לתועלחן של יתומים אמרינן בי' זכין שלא בפניו כדאמרינן בקדושין בריש פ"ב מנין שזכין שלא בפניו שנאמר נשיא א' ליום כו' וללישנא בתרא נמי אמרינן התם מנין שב"ד חולקין בנכסי יתומים ומעמידין להם אפוטרופס שנאמר נשיא א' כו' ולהך לישנא נמי שמעינן דזכין שלא בפניו אלמא דמפרש דחלוקה הוי זכות כו' הלכך כל מה שציוו חז"ל לאפטרופס לעשותו זכות הוא ומעשיהם קיימים מן התורה, ע"כ לשון הר"ן וחזינן דגם התם שמוציאין החפץ מרשות יתומים, אפ"ה דיינין בזה ג"כ תורת זכות ולשיטת המרכבת המשנה הנ"ל דזכין לאדם אמרינן אבל זכין מאדם לא אמרינן ואין מוציאין את