באר יצחק אורח חיים קא

יש בה דין חלוקה, והוא דהא הט"ז ביו"ד (סי' רל"ד ס"ק ס"ג) כתב דקונם אינו מפקיע רק היכא שמצי לסלקו משיעבודו, אבל לא היכא שלא מצי לסלקו בשום אופן ע"ש, ובאמת מהר"ן בנדרים (דף מ"ה) מוכח דלא כהט"ז, שכן הקשה שם שותפים שנדרו הנאה אמאי אסורים לכנוס לחצר הא כיון דחצר שאין בה דין חלוקה היא ואין שותף יכול לעכב את חבירו לתלוק א"כ איך יכול לאסור עליו הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכל אחד כשנכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו, ותי' כיון דקונמות מפקיע משעבוד לכן חל הקונם לאסור ואינו מותר אלא משום דיש ברירה כו' עכ"ל, הרי מוכח להדיא דאף היכא שלא מצי לסלקו משעבודו אפ"ה קונם מפקיע מידי שעבוד, וכן מוכח בנדרים (דף פ"ה) ובכתובות (דף נ"ט) דפריך הש"ס והא הוי דשלב"ל עלה דקונם שאיני עושה לפיך, ופי' הר"ן שם דקאי על מלאכות שאינה יכולה להפקיע א"ע מהן אף באומרת איני ניזונת כו' והפ"ה מסקנת הגמ' שם דקונמות מפקיע משעבוד. ושיטת רב יוסף מצינו בנדרים וכתובות שם, דמתרץ דשאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אוסר נמי דשלב"ל עליו כו' רק הש"ס דחו לסברתו שם ותי' דקונמות מפקיע מידי שעבוד כמבואר שם בסוף הסוגיא ע"ש, ולכן לרב יוסף דאליבי' אין הוכחה דקונמות מפקיע מידי שעבוד י"ל דס"ל כשיטת הט"ז הנ"ל דהיכא דאין יכול לסלקו משעבודו אז אין קונם מפקיע, אבל היכא שיכול לסלקו משעבודו מודה רב יוסף דמפקיע דאפושי פלוגתא לא מפשינן, לכן שפיר יש להסביר סברת החילוק שמחלק זעירי בין יש בה, דין חלוקה או לא לשיטת רב יוסף, והוא דביש בה דין חלוקה דאפשר להפקיע שעבוד חבירו אם ירצה לחלוק אז הקונם מפקיע ולכן אסורים לכנוס לחצר אבל באין בה דין חלוקה דאז השעבוד אלים דלא מצי לסלקו משעבודו לכן אין הקונם מפקיע מן השעבוד, ולכן אף דאין ברירה עכ"ז הא משועבד חלק חבירו לו וכמש"כ הר"ן במשנה דכ"א משלו הוא נהנה כנ"ל. ולכן י"ל דזהו טעמא דראב"י דס"ל דזה נכנס לתוך שלו כו', משום דהא משועבד לו חלק חבירו כמש"כ הר"ן כנ"ל דמשל חבירו הוא נהנה כיון דמשועבד לו חלק חבירו ע"ש, ואין אנו צ"ל דראב"י ס"ל יש ברירה כאוקימתא דבבא קמא (דף נ"א), אלא טעמא משום דמשועבד לו חלק חבירו וקונם אינו מפקיע, ורבנן דאסרי לא ס"ל זה ולכן כיון דעיקר סברת החילוק שמחלק זעירי ביש בה דין חלוקה כו' משום דבאין בה דין חלוקה הוי שעבוד אלים לכן לפ"ז מבעי לן להתיר אף בביהכ"נ, וגם בזה הוי השעבוד אלים דאף דיש בו במה לחלק כמש"כ הט"ז עכ"ז כיון דאין דרך לחלק כמש"כ הט"ז הנ"ל, לכן לא מצי לחלק בלא דעת חבירו דהוי כמו נשתתפו עולמית וכמו שכתבתי בשם הפחד יצחק הנ"ל, א"כ שפיר הקשה רב יוסף דאמאי אסורים בבהכ"נ הא כיון דהשעבוד אלים טובא א"כ גם בזה אין קונם מפקיע מידי שעבוד, ולכן מסיק רב יוסף דמחלוקת באין בה דין חלוקה וטעמא של ראב"י משום דקונם אינו מפקיע מידי שעבוד ורבנן לא ס"ל כן כנ"ל ולכן ביש בה דין חלוקה לד"ה אסור, והא דהוצרך רב יוסף בכתובות ובנדרים (שם) לתרץ שאני קונמות הואיל ואדם אוסר פירות חבירו עליו כו' כנ"ל ולא מתרץ דר' יוחנן בן נורי ס"ל כרבנן דר"פ השותפים דס"ל דאסורים לכנוס לחצר משום דקונמות מפקיע מידי שעבוד כנ"ל, י"ל דכיון דשמואל פסיק שם דהלכה כר"י בן נורי וגם קיי"ל דהלכה כראב"י דזה נכנס בתוך שלו כו' משום דקונמות אינו מפקיע מידי שעבוד לפי שיטת רב יוסף, לכן מתרץ שם אליבא דדינא למימרא דשמואל. וכ"ז הוא לשיטת רב יוסף אבל לדידן דקיי"ל קונמות מפקיע מידי שעבוד אף היכא דא"א לסלקו בשום אופן כמו שהוכחנו לעיל, ליכא למימר סברת החילוק של זעירי כנ"ל. וע"כ מוכח להסביר בטעם אחר משום דבאמת קשה כיון דקיי"ל דלכן זה נכנס לתוך שלו משום דיש ברירה כמבואר בב"ק (דף נ"א) א"כ קשה אמאי ביש בה דין חלוקה אסור, ומש"כ הר"ן בנדרים שם לא ס"ל להרמב"ם זה, אבל לפי מה שנתבאר לעיל אתי שפיר, דדוקא באין בה דין חלוקה דלא אפשר לתקן בקל ולחלק אז סמכינן אברירה משום דבדרבנן יש ברירה, אבל ביש בה דין חלוקה דאפשר לחלק לא סמכינן אברירה, וממילא ה"ה ביהכ"נ דג"כ אפשר לתקן בקל דזה יסתלק לצד זה כו' כמש"כ הט"ז, לכן לא סמכינן אברירה, ואף דלר' יוסף דאמר בשם זעירי במסקנא דמחלוקת בשאין בה דין חלוקה כו' לא ס"ל כנ"ל, אך לדידן דקיי"ל דבדרבנן יש ברירה שפיר מצי לפרש כנ"ל וגם מוכרח הוא כן דזהו סברת זעירי הנ"ל, ולפ"ז אתי סתם משנה שאמרו דאסורים בבהכ"נ, אף אליבא דהילכתא דפסקינן כראב"י, וכמש"כ הב"ח והט"ז (שם) דהרמב"ם הוציא זה מסתם משנה הנ"ל. וכן יש להוכיח לזה מהך משנה דנדרים (דף מ"ח) דתני שם דאסורים בדבר של אותה העיר דר' יהודה פליג שם בסיפא גבי הכותב חלקו לנשיא כו', דמשמע מזה דברישא דתנן דאסורים בדבר של אותה העיר מודה ר' יהודה, ולפי מש"כ [לתרץ אליבא דהרמב"ם לקושית הר"ן שהקשה דאמאי קיי"ל זה נכנס לתוך שלו הא בדאורייתא אין ברירה] משום כיון דמה"ת מותר מחמת אוקי אחזקה ולא נאסר אלא מדרבנן לכן סמכינן אברירה, א"כ תקשה לפי מה דמסיק רבא בבכורות (דף מ"ח) דר"י מספקא לי' אי יש ברירה אי אין ברירה, א"כ כיון דהך שותפים שנדרו אינו אלא איסור דרבנן כמו שנתבאר א"כ תקשה לר"י אמאי אסורים בדבר של אותה העיר, הא כיון דמספקא לר"י אי יש ברירה א"כ הא בדרבנן ספיקא להקל והיה לן להתיר בבהכ"נ, אלא ע"כ מוכח דכיון דאפשר לתקן בקל ולחלק כנ"ל לכן לא מקילינן בזה לסמוך אף בדרבנן אברירה, ומזה הוכיח הרמב"ם לפסוק דאסורים בדברי' אותה העיר, וגם בתיבה וספרים שייך ג"כ לומר דאפשר לתקן ולחלק כמש"כ הט"ז ביו"ד (סי' רכ"ד) ע"ש. ואין להקשות על עיקר הכלל שכתבתי דהיכא דיש חזקת היתר דאז מן התורה מותר ולא נאסר אלא מדרבנן דאז סמכינן על ברירה, דא"כ תקשה בהא דחולין (דף מ"א) דמסקנת הגמרא דישראל אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו משום דלצעורי' קמכוין, וביש לו שותפת קיי"ל ביו"ד (סי' ד') דיכול לאסור, אמאי לא נימא כיון דמה"ת מותר משום חזקת היתר שהיה להיין, ואינו אסור אלא מדרבנן, יש ברירה בדרבנן, דז"א קשה די"ל דכיון דאית לי' שותפת בגוי' אז נאסר גם חלק חבירו שכן באמת ס"ל אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא דאמרינן לצעוריה קמכוין, והיכא שיש לו חלק בה אז לא תלינן דלצעורי' קמכוין אלא מכוין ממש לאסור גם חלק חבירו וכמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' ד' סק"ה) להדיא ע"ש, אלא עדיין קשה בתחילת הסוגיא שם דאמרו אין אדם אוסר דבר שאינו שלו והקשה בש"ס שם מהא דהמטמא והמנסך, ותי' דאית לי' שותפת בגוה, דתקשה נימא דיש ברירה כיון דחלק חבירו לא נאסר משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, אך גם זה אינו קשה דהא מבואר בגיטין (דף מ"ב) דהך משנה דהמטמא הנ"ל דבשוגג פטור ובמזיד חייב אתי כר' יהודה, ומצינו כמה אמוראי דס"ל בעירובין (דף ל"ז) דר' יהודה ס"ל דאף בעירוב דאינו אלא מדרבנן ג"כ אין ברירה כדאמר רב שם ליתא למתניתא מדתנא אי' ע"ש, א"כ י"ל דלפי מימרא דס"ל בתחלה (שם בחולין) דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ס"ל ג"כ כהנך אמוראי דאף בדרבנן אין ברירה ולא ס"ל כמסקנת רבא בבכורות (דף מ"ח) דר' יהודא מספקא לי' אי יש ברירה. ונתבארה בעז"ה שיטת הרמב"ם על נכון, וע' בר"ן בנדרים (דף מ"ו ע"ב) שהביא בשם הרמב"ם דס"ל דאחר שחלקו שרי לכ"א להיות נכנס לתוך החצר ע"ש נחזור לעניננו דמוכח מהש"ס הנ"ל בנדרים דקאמרי והא בהכ"נ דכמו שאין בה דין חלוקה דמי, ואמאי לא אמרו בקצרה הרי בהכ"נ דאין בה דין חלוקה, אלא ע"כ, מוכח כסברת הט"ז הנ"ל דבאמת בהכ"נ מקרי יש בה חלוקה דזה יכול להסתלק מחלקו לצד זה וזה יסתלק לצד זה אלא דכיון דאין דרך לחלק כן לכן אין יכול לכוף לחבירו לחלק, והוי כמו נשתתפו לכ"ז שיהי' הבהכ"נ קיים ולא מצי לחלק שלא מרצון חבירו דהוי כמו שהתנו בפירוש.