באר יצחק אורח חיים ק

עדים המכחישות זו את זו דלא הוברר לפנינו מעולם איזו מהן יצאה מחזקתה לכן אמרינן בזה על כאו"א אוקי אחזקה אף דכ"א סותר לחבירו.] ולכן לפי מה שנתברר דמה"ת אמרינן על כל חתיכה וחתיכה אוקי אחזקתה רק מדרבנן נאסר', וידוע מש"כ התוס' בגיטין (מ"ז ע"ב) דהא דאמרינן אין ברירה היינו דלא הוברר בודאי אבל מ"מ יכול להיות דהגיע לכ"א חלקו, ועיין בש"א (סי' צ') לכן בהך עיסה דכמאן דפליגי דמיא יש לדון דמותרת משום דמה"ת מוקמינן לכל חלק אחזקת היתר שהיתה לכל חתיכה וחתיכה מתחלה, ולכן מחמת החזקה הנ"ל נימא דהוברר שכאו"א בשעה שאוכלה דזהו ההיתר, ואף דמתחלה היתה דגן ואח"כ עיסה מ"מ שייך גם בזה אוקי אחזקה כדמצינו בחולין (דף י"א) דמוקמינן אחזקה שהיתה לו בעודו עובר שאז לא הי' קדוש בבכורה כמבואר בתוס' שם אף דפנים חדשות באו לכאן וכהנה רבות בש"ס], וכיון דמה"ת איבעי לן להתיר רק דאסור מדרבנן כנ"ל כמו בשתי קדירות ביו"ד (סי' קי"א) דאמרינן מאי חזית, וכיון דהאיסור אינו אלא מדרבנן לכן שפיר סמכינן אברירה דהא קיי"ל דבדרבנן יש ברירה, ושפיר פסק הרמב"ם. ובזה ניחא ג"כ מה שפסק הרמב"ם (בפ"ד מה' אסורי מזבח ה' י"ז) שני שותפין שחלקו זה לקח עשרה טלאים וזה לקח תשעה וכלב מוציא אחד מהם והשאר מותרין, ותמהו המפרשי' עליו דכיון דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה א"כ ה"ל לפסוק דאסורים כולם, והנה המק"ח בה' פסח (סי' תמ"ח ס"ק ג') תירץ משום דמה"ת הי"ל להיות בטל ברוב רק דב"ח חשיבי ולא בטלי דהוא רק דרבנן לכן אמרינן יש ברירה עכ"ל, אך לפמש"כ המרדכי בשם רבינו משולם גבי יבמה שרקקה דם דבדבר המעורב מתחלת ברייתו לא שייך ביטול והובא במל"מ (פ"א מה' מטמאי משכב ומושב) א"כ כה"ג לא שייך ביטול משום דלא הי' ניכר המבטל מעולם בפ"ע, ואפשר דהרמב"ם לא ס"ל לזה, אכן לפמש"כ ניחא בפשיטות משום דמה"ת היה לן להתיר כל הטלאים דהא יש לכל טלה חזקת היתר שהיתה לו קודם החלוקה, וכמו דמעיקרא לא הי' מחיר כלב כן יש לדון מחמת חזקת היתר דגם עכשיו הוא אינו מחיר כלב, וע' בבכורות (דף נ"ז) בתוס' ד"ה איברר, אלא מדרבנן נאסר כמו בשני שבילין הנ"ל, ובדרבנן הא קיי"ל דסמכינן אברירה, אך בזה יש לדון הרבה, וחכמ"ל. והא דגיטין (דף מ"ז) בתבל וחולין מעורבין זב"ז וכמו שפסק הרמב"ם, ולא אמרינן דהא מה"ת פטור מחמת אוקי אחזקת פטור שהי' פטור קודם מירוח אף בשל ישראל, א"כ גם עכשיו אחר המירוח ג"כ נדון לפטור ולומר דהוא של עכו"ם מתחלה ובדרבנן הא יש ברירה, זה אינו קשה דהא כל מש"כ אינו שייך אלא לשיטת התוס' שם בד"ה טבל וחולין כו' כנ"ל, וידוע' שיטת התוס' בכולי הש"ס דס"ל אין מחזיקין מאסור לאסור, ובחידושי לח"מ הארכתי לברר דלשיטת התוס' הנ"ל ה"ה דאין מחזיקין מפטור זה לפטור אחר כמו בנדון הנ"ל דמתחלה היה פטור משום דלא נתמרח ועכשיו נדון לפטור משום דגנך ולא דיגון עכו"ם והוי פטור אחר, לכן לא שייך לומר בזה אוקי אחזקתי' משום דאין מחזיקין מפטור לפטור, משא"כ כל הנ"ל דהוא מטעם היתר א' דכמו שמתחלה לא הית' העיסה באיסור עיר הנדחת כ"כ עכשיו וכן כל הנ"ל וכן מה שיבואר, וגם חזקה דאתרע מוקמינן אחזקה כמבואר ביו"ד (סי' ג') וגם הא הפ"י כתב כ"פ דז"א אלא מדרבנן אבל מה"ת שפיר סמכינן אחזקה אף דאתרע. ולפ"ז ניחא קושיית הר"ן הנ"ל מה שהקשה על מה דקיי"ל זה נכנס לתוך שלו כו' הא בדאורייתא אין ברירה, משום די"ל דכיון דמה"ת מיבעי לן להעמיד כל חלק מהקרקע על חזקת היתר שהית' מקודם שנעשה הקונם, וכמו דמתחלה לא הי' על קרקע זה איזה קונם כ"כ עכשיו, רק דנאסר מדרבנן, ובדרבנן הא קיי"ל יש ברירה, לכן שפיר פסקו דזה נכנס לתוך שלו כו', ואף דההיתר מה"ת הוא מטעם דאמרינן הוברר דזה שלו מעיקרא א"כ הוי טעם א' עם הא דקיי"ל יש ברירה בדרבנן, מ"מ מה בכך כיון דמה"ת מותר יהי' מאיזה טעם שיהיה, והאיסור אינו אלא מדרבנן, לכן גם בזה שייך לומר בדרבנן סמכינן אברירה, כמש"כ האחרונים דמשום ספיקא דדינא אי יש ברירה אי אין ברירה דבדרבנן ספיקא להקל, ולא שייך לומר בזה הא נדרים הוי דשיל"מ ובדשיל"מ הא הוי ספיקא להחמיר, דהא כתב הש"א (בסי' צ') וכן בתשובת רע"א (סי' ס"ה) דבספיקא דדינא גם בדשיל"מ ספיקו להקל, ואף שכבר הוכחתי מעירובין (ל"ט ע"ב) ברש"י ד"ה פסק ושמעינן מדר"נ כו' שכתב דאי מספקא לן בקדושה אחת אמאי משתרי ביצה ואי משום דביצה איסורו דרבנן הא קיי"ל בביצה (דף ד') דספיקא דרבנן בדשיל"מ אסור עכ"ל, והא התם דמיירי בספק אי הוי קדושה אחת או ב' קדושות וזהו הוי ספיקא דדינא דהא אית בזה פלוגתא דתנאי, ואפ"ה כתב רש"י דזהו בכלל כל ספק בדשיל"מ דספיקו להחמיר, וע' בביצה (שם ע"ב) דרב אסי ספוקי מספקא לי' כו', ויש להאריך בזה, אכן בהא דהשותפין שנדרו הנאה זמ"ז לא שייך לדון כלל לדמות זה לדשיל"מ, דהא דשיל"מ בעינן שיהי' ההיתר בידו, וכיון דמיירי שאחר הדירו א"כ הא אין ביד המודר להתיר נדרו. ואף לפי המבואר בנדרים שם דבנדרו פליגי וכן מבואר (סי' רכ"ו), עכ"ז לפי שיטת הגאונים הנ"ל שכתבו דבספיקא דדינא סמכינן להקל אף בדשיל"מ הא ניחא זה בפשיטות כנ"ל, ואפשר דס"ל לחלק דשאני בהא שכתב רש"י בספק אי קדושה אחת או ב' דספיקו להחמיר, דזה הוי כמו ספק במעשה דמספקא לן איך עשו חז"ל לשני יו"ט של גליות, ועדיין צ"ע, ואין כאן מקומו ולפי מה שנתבאר לעיל לתרץ קושיית הר"ן א"ש כוונת הגמ' שם בנדרים (דף מ"ו) דמסקינן בשם זעירי דמחלוקת באין בה דין חלוקה אבל ביש בה דין חלוקה ד"ה אסור, וכתב בפי' הרא"ש שם דלכן באין בה דין חלוקה סמכינן על ברירה משום דאי אפשר לחלוק, וכן בד"ה מחלוקת שיש בה כו' דכיון דאפשר בחלוקה לא סמכינן אברירה עכ"ל, ולא כפי' הר"ן שם, ולכאורה הוא קצת דוחק דכיון דאמרינן יש ברירה א"כ אמאי באפשר בחלוקה לא סמכינן אברירה, אכן לפמש"כ א"ש משום דבאין בה דין חלוקה דלא אפשר בחלוקה אז שפיר סמכינן על מה דבדרבנן יש ברירה משום ספיקא דרבנן, אבל ביש בה דין חלוקה דאפשר לתקן ולחלק ביניהם לא סמכינן אברירה דמספקא לן, כיון דז"א רק מחמת ספק דרבנן, והא קיי"ל דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה כמש"כ המג"א באו"ח (סי' י' ס"ק י"א), ואפשר דזהו כוונת הרא"ש הנ"ל. ולפ"ז בביהכ"נ דאפשר ג"כ לתקן ולחלק ביניהם כמש"כ הט"ז ביו"ד כנ"ל דזה יסתלק מחלקו בצד זה וזה יסתלק בצד זה, ואף שמן הדין אינו יכול לכוף לחבירו לחלק דכיון שאין דרך לחלק בע"כ שעבדו זל"ז חלקם והוי כמו נשתתפו לזמן כנ"ל, עכ"ז כיון דעיקר הטעם הוי משום שאפשר לתקן בחלוקה לכן לא סמכינן על ברירה שאינו אלא מספיקא כנ"ל, א"כ גם בביהכ"נ ל"ש להקל משום ברירה דהא אפשר לתקן ולחלק ביניהם, וגם בזה שייך לומר דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה כנ"ל. והא דפריך הגמרא והא בהכ"נ כאין בה דין חלוקה דמי ולא מתרצי כמש"כ דלכן אסור משום דמצי לתקן בקל ולחלק כנ"ל וכמש"כ הט"ז, משום די"ל דהא רב יוסף פריך דהא בהכ"נ כאין בה דין חלוקה דמי, ומצינו בעירובין (דף ל"ז) דרב יוסף ס"ל דמאן דאית לי' ברירה ל"ש בדרבנן ול"ש בדאורייתא, ומאן דלית לי' ברירה ל"ש בדאורייתא ול"ש בדרבנן לית לי', ולא ס"ל הטעם שכתבו הפוסקים דכיון דמספקא לן אי יש ברירה אי אין ברירה לכן בדרבנן מקילינן, אלא ס"ל דמאן דס"ל יש ברירה ומאן דס"ל אין ברירה הוי הכל מדין ודאי, ולכן אליבא דר' יוסף לשיטתו ליכא לפרש דלכן מחלק זעירי בין יש בה דין חלוקה לאין בה דין חלוקה משום דכיון דאפשר לתקן בקל לכן לא סמכינן אברירה דזה אינו שייך רק אי נימא דמספקא לן אי יש ברירה כנ"ל, אבל אי נימא דמאן דס"ל יש ברירה היינו מדין ודאי אז מבעי לן להתיר אף ביש במה לחלק, ולכן רב יוסף היה לו סברא אחרת לשיטתו לבאר החילוק שמחלק זעירי בין