באר יצחק אבן העזר רפג

דשס וכן איתא (שם ע"ב) שור ואדם שדחפו לבור כו' לכופר ושלשים של עבד שור חייב כו', ומן סתימת הגמרא משמע דמיירי ג"כ בבור י' דהא סתם בור י' טפחים, וקשה אמאי חייב בעל השור הא יכול לומר דילמא לא הי' ראוי למות בבור י', ואף דגבי בעל הבור לא שייך זה משום דיש בזה גזה"כ כמש"כ המחבר הנ"ל, א"כ זה לא שייך רק בבור דיש התם גזה"כ, משא"כ גבי חיובא דבעל השור מאין לנו לחייבו בלא אומדנא, דהא גבי חיוב בעל השור ליכא גזה"כ הנ"ל, ואם למילף מבעל הבור בבנין אב הא ידוע בכל פ"א דב"ק דלא גמרינן, משום דמה לבור שכן תחלת עשייתו לנזק ובג"ש דתחת נתינה כתיב כו' והא כתבו התוס' (שם ו' ע"ב) בד"ה שור רעהו כו' דהך גז"ש לא נתקבלה רק לענין מיטב, ודוחק לומר דשם מיירי באמת היכא דאמדוהו דראוי למות בבור י', אך י"ל דשא"ה בשור שדחף את כו' משום דיותר גרוע אם באה הנפילה מכח חבירו כמבואר בחולין (דף נ"א) בתוס' ד"ה נפל לארעא כו' דכה"ג לא בעי י' טפחים, ולכן י"ל היכא דבאה מחמת דחיפת חבירו לא צריך אומדנא כלל, משום דכה"ג קים להו דראוי למות בבור, ולכן סתמו התם בשור שדחף כו'

וכן מוכח מהא (שם דף ט') דתניא חומר בבור מבשור כו' ומקשה הגמ' דליתני חומר בשור מבבור שהשור חייב בו את הכלים משא"כ בבור כו', אלמא דלא שייך בו: לומר תנא ושייר וכמש"כ שם התוס' בכל הסוגיא לתרץ אמאי לא תני שארי מילי כמבואר שם בד"ה דרכו לילך ולהזיק כו' ובד"ה חומר בשור כו'] א"כ תקשה אי נימא כסברת המחבר הנ"ל דבור דחייבה התורה מצד גזה"כ דגם מספק מוציאין ממון, הו"ל למיתני דחומר בבור מבשור דבבור חייב אף בלא אומדנא ורק מספק מצד גזה"כ משא"כ בשארי נזקין, אע"כ מוכח דגם בבור לא הוי בזה שום גזה"כ כלל, רק דהחיוב הוי משום דקים להו דכה"ג ממית בוודאי וכמש"כ

ועוד ראי' למש"כ מהא דאיבעיא להו (שם דף צ"א) אי יש אומדנא לנזקין וקא פשטו מן חיוב בור לנזקין דאף בבור טפח חייב בלא אומדנא ודחו ראי' זו שם, ואי נימא דבור דחייבה תורה במיתת השור הוי מצד גזה"כ א"כ קשה הא, אין כאן התחלת ראי' כלל מן בור לשארי נזקין [משום דקאמרי שם בגמ' דלקטלא וודאי צריך אומד ורק לנזקין איבעיא להו דהא יש לחלק שאני בור דלנזקין א"צ אומד משום דהא גם במיתת השור בבור י' ג"כ חייבה תורה לשלם בלא אומד מצד גזה"כ, ולכן אף לנזקין אין צריך אומד בבור, משא"כ בשארי נזקין דבמיתה צריך אומדנא ולכן י"ל דגם בנזקין כן אע"כ מוכח דל"ש בור בזה משארי נזקין, והא דחייבה התורה לבעל השור לשלם טעמו משום דפסיקא לה דבור י' ממית בוודאי ע"פ רוב, ולכן לא בעי אומדנא כלל משום דאי הוי ספק לא הי' מוציאין ממון מספק, דהא כבר ידוע דהממע"ה אף בנזקין, ומה שמקשה המחבר הנ"ל שם אמאי סמכינן בבור בלא אומדנא, הא אין הולכין בממון אחר הרוב, אינו קשה כלל, משום דהא עיקר הטעם דהצריכו אומדנא לנזקין ומיתה אף דהא מוכח דמת מחמת הכאת חבירו עכ"ז יכול הרוצח לומר אנוס הייתי בזה ולא ידעתי דימות חבירי או שיוזק מזה, אבל היכא דהי' עליו איסור מצד רוב הלא לא יכול לומר אנוס הייתי דהא הו"ל לאסוקי אדעתא דיוזק חבירו מחמת הרוב, בשלמא היכא דהוי ספק השקול יכול עדיין לומר אנוס הייתי דחשבתי דלא יוזק, משא"כ היכא דיש רוב אז חייבתו תורה בכל המזיקין כדחזינן בכל האומדנא דנזקין דמשמע דכיון דראוי להזיק מחמת הרוב מחוייב לשלם, דהא (שם דף צ"א) אמרו דל"ש בין אומדנא דמיתה לאומדנא דנזקין וכן הרמב"ם (פ"א מה' חובל ומזיק) כתב דכשם שאומדין במיתה כך אומדין לנזקין משמע דשוין הן האומדנות להדדי, והנה באומדנא דמיתה וודאי מהני אף מה שיש רוב [ואף שיש מיעוט, הא בדיני נפשות הולכין בתר רוב], א"כ ה"ה באומדנא דנזקין מהני רוב לבד לברורי, והטעם הוא כמש"כ, דכיון דבאמת תלינן דמת מחמת הכאתו, א"כ בוודאי הסיבה היתה שהוזק מחמת המזיק, אך דהי' יכול לומר אנוס הייתי בזה [וע' ברמב"ם (שם הי"ח) שכתב דאם לא הי' בו כדי להמית יכול לומר אנוס הייתי] דלא אסיק אדעתאי דימות או יוזק מן נזקי וע"ז שייך שפיר האומדנא מחמת הרוב וכמש"כ, והיכא דיש רוב לפנינו ומחמת הרוב הי' עליו איסור וודאי [דהא באיסורי מהני רוב] שלא להזיק לחבירו, לכן ממילא חייבה תורה לשלם אם לא נזהר באיסור ברור הנ"ל, ויש להאריך בזה הרבה

וכן מוכח מסנהדרין (דף מ"ה) דמקשה הגמ' על הא דבית הסקילה הי' גבוה ב' קומות ומי בעי כולי האי והא תנן מה בור שיש בו כדי להמית י' טפחים כו', ואי נימא דבור הוי מגזה"כ לחייבו א"כ יש לחלק דשאני בור שיש בו גזה"כ משא"כ בדחיפה דבעינן הראוי' להמית, וע"כ בעי ב' קומות, דאל"כ לא מקיים מצות דחיפה, וע"כ מוכח דבור י' ראוי להמית מצד הרוב, ולכן מקשה הגמ' בפשיטות דלא יעשו רק גבוה י' טפחים והיו מקיימין מצות דחיפה בזה מחמת הרוב כנ"ל, וכן מוכח ממש"כ רש"י (שם) בד"ה מיתה יפה שימות מהר עכ"ל, דאינו נפ"מ רק שימות מהר, ואלו הי' נפ"מ גבי מיתה ודאית דגבוה י' לא הוי רק ספק מיתה, הו"ל לרש"י לפרש דלכן בעי ב' קומות כדי שימות בודאי ובעשרה לא הוי רק ספק מיתה, ומוכח דגם באדם אמרינן להרוב הנ"ל דודאי נתרסקו אבריו, וכמש"כ התוס' (שם) בד"ה ורמינהו מה בור כו' דלכן פריך משור על אדם משום דהתם דרשינן שור ולא אדם עכ"ל, וגם היכא דלא שייך הבלא כמו בתל גבוה י' הוי ג"כ מיתה מצוי' ע"פ הרוב דאל"כ מאי מקשה הא יש לחלק דשאני בור שיש בו הבלא משא"כ בתל גבוה, ואין לחלק דשאני בנפל לבור י' דחייב בעל הבור דכיון דחזינן דמת שם לכן תלינן דמת מחמת תקלתו, דעדיין תקשה מאי מקשה הש"ס מבור על בית הסקילה הא יש לחלק כנ"ל, ומוכח מזה דאין לחלק בזה, דאי נימא דאינו רק ספק שיעור מיתה, א"כ קשה אמאי חייב בעל הבור בלא אומדנא הא יכול בעל הבור לומר דילמא לא הי' ראוי למות בבור, אף דחזינן דמת מ"מ אנוס הייתי בזה או דמזלו גרם, כמש"כ רש"י (ב"ק דף צ"א) בד"ה דבעינן אומדנא כו', ובאמת חד טעמא הוא טעם של הרמב"ם ורש"י הנ"ל, ולכן שפיר הקשו בש"ס מבור על בית הסקילה

ענף ג

ונתבאר מכל הנ"ל בעז"ה דבור י' ואף היכא דלא שייך הבלא אף אדם ג"כ ראוי למות בו ע"פ רוב, והא דתנן בסנהדרין אם לא מת מהדחיפה כו' זהו משום דהא יש מיעוט דאינן מתים מהדחיפה, ועדיין תקשה בהא דב"ק (דף נ"א) גבי האי תורא דנפל לאריתא דדלאי טרפי' ר"נ משום דס"ל יש חבט בפחות מעשרה ומקשה שם מהא דתנן מה בור שיש בו כדי להמית י' והי' פחותין מעשרה טפחים ונפל לתוכו ומת פטור משום דלית בי' חבטא, הא יש לחלק דהא דטרפי' רב נחמן בפחות מעשרה הוי רק מצד הספק וחשש שמא נתרסקו איבריו וכמו כל ספיקא דאורייתא לחומרא, משא"כ בבור גבי תשלומין אין מוציאין ממון מספק, אך לפמש"כ בענף עץ עבות הנ"ל דבבור הוי גזה"כ להוציא ממון אף בספק הראוי להזיק, לכן שפיר מקשה הגמ', משום דאלו הוי ספק טריפה בפחות מעשרה, א"כ הא הי' חייב בעל הבור לשלם אף בפחות מעשרה משום דהא גם בבור י' לא הוי רק ספק ראוי להזיק ואפ"ה חייבתו תורה, א"כ שפיר מקשה הגמ' הנ"ל לשיטת המחבר הנ"ל, אך לפמש"כ דלא כהמחבר הנ"ל תקשה כנ"ל, ומצאתי בפ"י ובכרתי ופלתי (יו"ד ריש סי' נ"ח) שהרגישו בקושיא זו, ע"פ מש"כ הט"ז בשם היש"ש (שם)

ונלע"ד לתרץ קושיא זו, דהא איתא (שם דף נ"א) במשנה בור של שני שותפין כו' ומקשה הגמ' שם דבור של שני שותפין ה"ד ומוקי בבור ט' והשלימו לעשרה ולרבי למיתה ולרבנן בין למיתה ולנזקין אחרון חייב משום דהאחרון גומר המיתה, א"כ אי נימא דגם בפחות מן י' יש ספק דלמא אית בי' כדי להמית, תקשה איך מחייבין לאחרון הא יכול האחרון לומר דלמא קעבד הראשון שיעור מיתה ג"כ, משום דיש חבט בפחות מעשרה והוי כחופר בור י' ובא אחר והשלימו לעשרים ולשלשים דכלן חייבין כדאיתא (בב"ק שם), משום דהיכא דעביד קמאי שיעור