באר יצחק אבן העזר רפ

דכופין להוציא, ואכתי ניחוש שמא נשבע כנ"ל ושבועה חלה על דרבנן, וגם בדאורייתא יש לחוש שמא נשבע בכולל, ועוד דאף בחייבי לאוין דאורייתא ג"כ אינו חייב לגרשה מה"ת אלא מדרבנן מחשש שמא יבא אליה, ועיין בכתובות (דף ע"ז) ובמק"א הארכתי בזה, וכן בכל גט מעושה דמחוייב לבטל כל המודעות כמבואר (בסי' קל"ד) משום דחיישינן שמא מסר מודעא, אכתי ניחוש שמא נשבע כנ"ל, וע"כ מוכח דלא חיישינן לזה אף בנשבע שלא יגרשנה מרצונו הטוב, משום דכיון דמצוה לשמוע ד"ח אמרינן אנן סהדי דניחא לי' כדאיתא בב"ב (דף מ"ח), וה"ה בנ"ד שייך ג"כ מצוה לשמוע ד"ח (דהא רב מנגיד אמאן דמסר מודעא ואסור מדרבנן למסור מודעא ואם עבר ועשה מצוה מדרבנן לבטל המודעות ונתרצה בעת הגירושין ברצונו הטוב וחזר ממחשבתו הקודמת ותלינן דמסתמא התיר שבועתו שנשבע מתחלה, ובפרט בנ"ד דנשבע ע"ז בעת הגט

וכן יש להוכיח מגיטין (דף ל"ה) דאלמנה נודרת ליתומים, וכה"ג בערכין (דף כ"ג) במגרש אשתו והקדיש נכסיו דידור הנאה, ואמאי לא חיישינן שמא נשבע תחלה שקבלת הנדר לא תהא בלב שלם, וע"כ מוכח דלא אמרינן אומדנא זו דהוי' דברים שבלב, והנה מבואר בב"ב (דף מ"ג) גבי שותפים מעידים זל"ז דבעי דווקא סילוק, ואמאי לא ניחוש שמא נשבע תחלה שהמתנה שיתן לחבירו לא יתן בל"ש, והא מבואר בח"מ (סי' ל"ז) דבמקום שיש חשש נוגע בעדות אף במקום רחוק ג"כ פסול לעדות, א"כ ניחוש לזה שבוודאי כל טצדיקי דמצי למיעבד יעשה ואח"כ יבוא לשותפו ויאמר לו הלא אתה יודע שהחפץ שייך לי ע"כ מגיע לי חלקי, והסילוק לא מהני מחמת השבועה ומוכח מזה דעכ"ז מהני' המתנה, וה"ה בנ"ד בגירושין

והתוס' בתמורה (דף ו') הקשו דנימא נשבע שלא לגרש איכא בינייהו [בין רבא לאביי], ומשמע דאם עבד מהני כשר הגט, ואמאי לא אמרינן דמחמת השבועה לא נתרצה בל"ש ולכ"ע לא הוי גט משום דלפ"ז מקיים שבועתו שנשבע שלא יגרשנה דכיון דאין כאן גירושין המועילי' הוי כמו דלא גירשה כלל, כמו דמצינו בתוס' (גיטין דף פ"ג) ד"ה ועמדה וניסת כו' בהתנה ע"מ שלא תנשא וניסת לאבי' דה"ז גט משום דאין כאן נישואין המועילי', והוי כמו דלא ניסת, וה"ה בנ"ד וכמש"כ, אע"כ מוכח דאמרינן דגם כה"ג הוי דברים שבלב וכיון דבפיו אומר שמגרשה בל"ש ע"כ לא חיישינן לזה כלל

וכבר ידוע מש"כ התוס' בתמורה (שם) דבשבועה דבדה מלבו לא שייך למר אי עבד לא מהני וכן מבואר בתשובת הרא"ש [הובא בט"ז (יו"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ד)] שכתב דבשבועה כיון דיכול להתיר שבועתו לא שייך בזה לומר אי עבד לא מהני, או משום סברת התוס' בתמורה דכתבו דאיתקש גירושין למיתה כמו שהאריכו האחרונים בכ"ז ביו"ד (סי' ר"ל) ובח"מ (סי' ר"ח), והט"ז ביו"ד (סי' רכ"ח שם) הקשה על תשובת הרא"ש דסתרי אהדדי, דבתשובה א' פסק דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני משום דיכול לבטל האיסור ולהתיר שבועתו, ובכלל ה' (דין ד') פסק בתקנה שעשו הסכמה בח' שלא ימכרו הב"ד להקהל את מקומם לשום אדם בשביל שום חוב אם לא מרצון בעל המקום, ונמכרו הרבה מקומות ע"פ ב"ד, ופסק דאין יכולת ביד ב"ד להחליט ולמכור, ומשום זה כתב הט"ז דהרא"ש חזר מתשובה זו, ע"ש בט"ז, ולעד"נ דאין כאן סתירה כלל דבאמת בהך כללא דאי עבד לא מהני ס"ל להרא"ש דכיון דיכול להשאל על שבועתו לא שייך בזה אי עבד לא מהני, ושאני הא דמכרו ב"ד את המקומות דהא מה"ת בעינן ב"ד סמוכים לכל מילי גם להודאות והלוואות ואנן שליחותייהו דקמאי עבדינן, וכיון דבעובדא דתשובת הרא"ש הנ"ל עשו הב"ד שלא כדין ועברו על הח' במה שהחליטו, ומכרו את המקומות שלא ברצון הבע"ד דהא היתה תקנה שלא ימכרו בלא הסכם בע"ד, ע"כ לא שייך בזה לומר שליחותייהו דקמאי עבדינן, דלא עדיפא שליחותייהו דקמאי מאלו עשאו לשליח בפירוש היכא דהוי דבר עבירה דנתבטלה השליחות לכמה פוסקים, וממילא אמרינן בזה מאן שם לך כמבואר בכתובות (דף צ"ח) ובח"מ (סי' ע"ג וק"ג) דבע"ח שגבה מעצמו בלא ב"ד לא מהני וכה"ג אי' בסמ"ע בח"מ (סי' רמ"ח ס"ק י"ז) וכן (בסי' ק"ד) גבי נכסי לך ואחריך לפ' דאין ב"ד גובין מאלו הנכסים משום דאין ב"ד עושין איסור כו', והחולקים שם טעמייהו דכיון דכבר זכה המלוה בחובו בשעבוד שיש לו על הנכסים הוי כמו קנו מכבר דאין ב"ד עושין איסור כלל, ולכן בנידון של תשובת הרא"ש דהב"ד עשו שלא כהוגן כנ"ל, א"כ אין שם ב"ד עליהם ולא מהני' מכירתם, אבל באמת ס"ל להרא"ש. דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני

ואכתי יש לעיין מהא דח"מ (סי' ה' סעיף א') דאסור לדון בשבת ויו"ט ואי עברו ודנו דיניהם דין. וקשה דכיון דהוי דבר איסור א"כ אמאי דיניהם דין, ואפשר לחלק דשאני הא דאסור לדון בשבת דאינו רק איסור דרבנן, ומצינו לכמה פוסקים והנו"ב דס"ל דבדרבנן לא נתבטלה השליחות וע' במל"מ (פ"ב מה' רוצח), אבל בח' דאסור מה"ת כמבואר בש"ך (י"ד סי' ר"ח ס"ק י"ד) ובנו"ב (ח' יו"ד סי' ע"ז) שפיר י"ל דנתבטלה השליחות דקמאי, ועפ"ז יש לדון בהא דאם עברו ב"ד ודנו בלילה (ח"מ שם), ויש לחלק

גם י"ל בקצרה בתשובת הרא"ש הנ"ל דכיון דב"ד עברו על הח' ונפסלין להעיד כמבואר (בסי' ל"ד) וכל הפסול לעד פסול לדון, א"כ אין שם ב"ד עליהם להחליט ואמרינן בזה מאן שם לך אך יש לדון בזה דהא עובר על תקנת הקהל לא נפסל לעדות לכן העיקר כמש"כ מתחלה], א"כ לא מצינו סתירה ברא"ש כלל, ע"כ י"ל לשיטת הרא"ש דכתב דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני משום דיכול לשאול על שבועתו, לכן בנ"ד דאף שנשבע ע"ד רבים ג"כ יכול להתיר שבועתו דהא לדבר מצוה מועלת התרה, ובנ"ד הא הוי דבר מצוה לבטל המודעות ולשאול על שבועתו לכן לא שייך בזה לומר אי עבד לא מהני כנ"ל, [ובגוף הענין דאי עבד לא מהני אין רצוני להאריך מפני שכבר האריכו בו אחרונים הרבה]

ועוד נ"ל והוא העיקר] דאף לשיטת הסוברים דגם בשבועה שייך אי עבד לא מהני, עכ"ז בנ"ד דנשבע שמגרשה ברצונו הטוב ואין לו שום פסול על הגט דיינינן משום חזקת כשרות דוודאי התיר שבועתו, וראיה לזה מהא דגיטין (דף מ') דאם רבו הניח תפילין לעבדו או שהשיא לו אשה סמכינן משום חזקת כשרות דוודאי שחרריה, ואף די"ל אוקי אחזקה דלא נעשה מעשה מחודש וכל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראיה, עכ"ז משום חזקה דלא יעשה אינש איסורא תלינן דשחררו, וה"ה בנ"ד דכיון דנשבע בפנינו שאין לו שום פסול על הגט, וכיון דכבר נתבאר בנ"ד דלא מקרי אונס וקיי"ל ביו"ד (סי' רל"ב סעי' י"א) דבמקום שיכול להשתדל להציל מן האונס לא מקרי שבועת אונס ואסור לו לעבור על שבועתו ולא מהימן לומר דשבועתו היתה באונס כמבואר ביו"ד (בש"ך שם ס"ק כ"ה), ולכן מחמת אומדנא דודאי לא יעבור אינש על שבועת ביטוי דנשבע שאין לו שום פסול על הגט, תלינן דודאי התיר כבר את שבועתו וזה הוי בידו דאי לא מזדקק לי' חכם מזדקקי לי' ג' הדיוטות כמבואר בשבת (דף מ"ו) וכדמצינו בכולי ש"ס דבידו לשאול על שבועתו, ולכן נשבע באמת בפני ב"ד בעת הגירושין

וגם אם היה נוסח השבועה שנשבע בעת הגט שלא מסר שום מסירת מודעא, ג"כ י"ל דכבר ביטל והוי כמו דלא עשה מודעא, וכדמצינו בכריתות (דף י"ב) באומר לא נטמאתי דמתרצינן דבורי' דלא עמדתי בטומאתי רק טבלתי כמש"כ התוס' שם, ובשבועות (מ"א ע"ב) בתוס' ד"ה כל האומר לא לויתי כו', וה"ה בנ"ד דמתרצינן מלתא דאמר בפנינו אמת דלא מסר מודעא, ואף דעדים מעידים עכשיו דמסר ונשבע כנ"ל, עכ"ז מתרצינן דיבורי' דכוונתו דלא עמדתי במודעתי רק בטלתי כבר להמודעא ונשאלתי לשבועתי, כיון דמעיד ע"ע שלא מסר שום דבר שיבוטל גט זה מחמתו וע' בחולין (דף נ"ד) דלא נחלקו היינו דלא עמד ר"מ במחלוקתו, וכן בב"ק (דף ק"ח) דשילם ולא רצה לישבע דמפרשינן דלא רצה לעמוד בשבועתו, וכהנה רבות בש"ס, ומהב"י שהקשה על הקונדרסין דלמה הצריכו שישבע הבעל שלא עשה שום פסול על הגט, מוכח דס"ל דאף בלא שבועה