באר יצחק אבן העזר רעז

והכרנו באונסו, דאף דרבנן הכשירו מודעא בכתב, מ"מ כיון דמה"ת לא מהני' עדות בכתב משום מפיהם כו' וכמש"כ התוס' הנ"ל דמודעא בכתב הוי מתק"ח, וכיון דאינו רק מדרבנן, ע"כ בודאי אין יכולת ביד חז"ל לעקור בקום ועשה לדאורייתא [כידוע בכל הש"ס], ודוקא היכא דמצינו בפי' ומשום מיגדר מלתא, אבל היכא דלא מצינו בפי' לא אמרינן זה, ולכן אף דהכשירו חז"ל מודעא בכתב י"ל דלא אמרו כן רק להחמיר עלי' [ולא להקל נגד דאורייתא] שאינה רשאה להנשא לאחר בלא גט אחר, וממילא נשארת תחתיו, אבל לומר דהוי א"א ודאית, בזה אינן נאמנין להעיד מתוך הכתב, כגון אם קיבלה קידושין מאחר ודאי דאסורה להראשון משום חשש א"א דאורייתא, או לענין אם יכול הראשון לבעול בלא קידושין לשיטת הרמב"ם כמבואר באה"ע (סי' כ"ו), דודאי צריך לקדשה מחדש, ואף דהבעל שיודע שלא נתרצה על הגט בלב שלם שרי לבעלה בלא קידושין, אך האשה שאינה יודעת ודאי דצריכה כוונה לקידושין מחדש דמה"ת קיימא בחזקת פנויה, או לחיוב מיתה ולעשות הוולד ממזר מה"ת ולפסול לעדות מה"ת

ובסוף פ"ק דמכות הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי (פ"א דגיטין) בכתב נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה וקרובים לזה דס"ל לריו"ח דהוי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמבואר בר"נ וברא"ש שם, והא דתקשה מהא דפ"ק דגיטין (דף ט') דעצמו קנה ונכסים לא קנה ואמרינן פלגינן דיבורא, תי' הרמב"ן והרשב"א והובאו דבריהם באריכות בפני משה (ירושלמי שם ה"א) דשאני הא דעצמו קנה ונכסים לא קנה משום דהתם הוי שני ענינים ושני גופים, משא"כ בכתב נכסיו דדיינינן על הנכסים ושם נכסים הוי ענין א', לכן שפיר פסקו דהוי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וזה הוי מה"ת דילפי זה מהא דנמצא א' מהם קרוב או פסול דבטלה עדותן מה"ת, ושיטת הרא"ש (שם) דלכן בכתב נכסיו לשני ב"א השטר פסול מדרבנן משום דאתי לאחלופי בשטרות דעלמא, והפ"מ שם ביאר שיטת הרא"ש דטעמו משום דזה הוי ג"כ כשני גופין דהא על שני ב"א דיינינן, ולכן מה"ת כשר משום דאף דלגבי זה נתבטלה עדותן מ"מ גבי הב' דהוי גוף אחר לא נתבטלה, אבל בגוף א' אם נתבטלה מקצתה מודה ג"כ דנתבטלה כולה ע"ש בפ"מ, וכן מבואר ברא"ש שם דעיקר הטעם הוי משום דבשני גופים פלגינן דיבורא ע"ש

ומה"ט כתב הר"נ בקדושין (פ' האומר) בסוגיא דע"א אומר נטמאו טהרותיך כו' דהא (פ' זה בורר) דמי שבא ואמר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר של מעשר הן לא אמר כלום דאף דע"א נאמן באיסורין אף באתחזק היתרא עכ"ז אינו נאמן לאוסרן עליו משום דכיון דיש בזה אפיקי ממונא שמוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה לכן אינו נאמן אף באיסורא גרידא ע"ש, וטעמו ג"כ משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכן הא דאמרו ביבמות (דף מ"ז) דאם יש לבנו בנים אינו נאמן לפסול אף בנו משום דהוי בגדר עדות שבטל' מקצתה בטל' כולה, ועפ"ז הארכתי בכוונת הגמ' דגיטין (דף ע"ו) דאין ע"א מהראשוני' וע"א מהאחרונים מצטרפין, וכן אי' בב"ק (דף ע"ג) דכיון דאתזמו אטביחה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ומצינו כן עוד בכמה סוגיות בש"ס, וע' בח"מ (סי' נ"א), וע' בנו"ב ח' אה"ע (מה"ק סי' מ"ב) שכתב שם דבעדות אשה לא שייכא עדות שבטלה מקצתה, ובמק"א הארכתי בזה

ואחר שנתבאר דלכ"ע אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה מה"ת בחד ענין וגוף א', לכן יש לדון דמודעא בכתב לא מהני' כלל אף מדרבנן משום דלא עדיפא מאלו מעידים בע"פ איזה ענין ונתבטל קצתו דנתבטל כולו, ורבנן שוויי' לעדות בכתב דדינה כמו עדות בע"פ אבל אינה עדיפא מעדות בע"פ, והבו דלא לוסיף על תקנת חז"ל, ואם נחמיר בעדות בכתב לומר דתהא א"א מדרבנן עכ"ז הא אינם נאמנים לכל מילי ולעשותה לא"א גמורה, דהא אינן יכולין חז"ל לעקור לדאורייתא בקום ועשה כנ"ל, ואלו לדבריהם אם נאמין להם שהי' אונס היתה א"א גמורה, רק דלא מהימני בזה, ע"כ הוי זה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דהא כמו דאם בטלה מקצתה משום פסול קורבא וכה"ג בטל' כולה ה"ה אם בטלה קצתה משום מפיהם ולא מפי כתבם דמ"ש, וזהו הכל בגוף א' על האשה, לבלתי האמינם שהיא ודאי א"א, רק שתהיה ספק א"א ולחומרא ולא לקולא. ע"כ מקרי זה עדות שבטלה מקצתה כו' והא דמצינו בפסולי עדות דרבנן בקדושין וגירושין דחיישינן להחמיר, הוא משום דהא מה"ת לא נתבטלה אף קצת עדותם, משא"כ בזה דהא מה"ת אין ממש כלל בעדותם, ואף מדרבנן אינן נאמנים לכל מילי, מקרי זה שפיר עדות שבטלה מקצתה דבטל' כולה, וכן אם העדים אינן מעידים רק על ספק א"א דלא מקרי' עדות שבטל' מקצתה כו' דהא אינהו גופייהו אינן מעידים רק להחמיר ולא להקל, משא"כ במודעא בכתב דלדבריהם שהכירו באונסו הוי א"א ממש רק דלא נאמנים בזה וה"ל פסול בעדותם כמו פסול קורבא וכה"ג דמצינו דרחמנא פסלה, וכן פסול עדות שבטל' מקצתה דילפינן זה מהיקש שלשה לשנים דמה שנים נמצא קרוב בטלה עדותן וכמש"כ הרא"ש והר"ן (ספ"ק דמכות), וכיון דלא מצינו לחז"ל דהאמינו כה"ג אין לנו להוסיף מדעתנו ובפרט במה שנגד הסברא, וכן לומר דשאני במודעא דלא משכחת תקנה זו אלא ע"י כן, אין לנו לדון בלא הוכחה מש"ס

והא דמצינו בשנים אומרים נתגרשה או מת וב' אומרים דלא מת דנעשית ספק א"א ולא דיינינן בזה לומר עדות שבטלה מקצתה כנ"ל, שאני התם דהא אין פסול על עדותן רק משום שאין אנו יודעים מי הם המעידים שקר ולולא הכת האחרת לא הי' לנו שום ספק כלל בעדותן, משא"כ במודעא בכתב דלפי עדותן הוי א"א בין להחמיר ובין להקל, ובאמת אינן נאמנים משום פסול דמפיהם כו' והוי עצם הפסול במקצת עדותן, לכן שפיר יש לדון בזה עדות שבטלה מקצתה כנ"ל, וכן בספק פסול ג"כ יש לחלק בפשיטות

ואין לומר דכמו דתקנו חז"ל להכשיר לפסול דמפי כתבם במודעא בכתב כמו כן תוכשר עדות שבטלה מקצתה, דהא אין דנין דברי סופרים מדברי סופרים כמבואר בידים (פ"ג מ"ג), ובפרט די"ל דזה לא מקרי בנין אב כלל, די"ל דדוקא פסול א' כמו מפי כתבם לבד הכשירו ולא היכא שיש פסול שבטל' מקצתה ועוד פסול דמפי כתבם, וכיון דהוי תרתי לריעותא שאני, כדמצינו בסנהדרין (דף כ"ד) גבי נאמן עלי אבא לחלק בין חד לריעותא ובין תרתי לריעותא, ועוד דהא מצינו דפסול עדות שבטלה מקצתה חמור יותר מפסול דמפי כתבם, דהא באיסורין מהני' עדות מפי כתבם, וכן נאמן האב להעיד על בנו שהוא בן גרושה אף מתוך הכתב, כדאי' בגיטין (דף ע"א) דלגבי ירושת בנו נאמן להעיד מתוך הכתב, והוא נלמד מחד קרא כמבואר בקדושין, ואפ"ה חזינן דאם בטלה קצתה בטל' כולה אף באיסורין, דהא גבי מעשר שני אינו נאמן העד להעיד שהוא מעשר לפי שיש בו אפוקי ממונא כמש"כ הר"נ בשם הרמב"ן כמובא לעיל, וכן אם יש לבנו בנים אינו נאמן האב כמש"כ לעיל, אלמא דבטלה מקצתה בטל' כולה חמור יותר מן מפי כתבם

וביותר מוכח כן ומבואר בהרא"ש (ספ"ק דמכות) ובר"נ (פ"א דגיטין) גבי עצמו קנה ונכסים לא קנה וברשב"א (שם) שהובא בפ"מ בירושלמי (שם) כמש"כ לעיל שהקשו אמאי פסקינן דעצמו קנה ובנכסים לא קנה ושם גבי פלוגתת הירושלמי פסקינן דכתב נכסיו לב' ב"א דלא קנה אף הרחוק, ואמאי לא תירצו בפשיטות דהא דריש גיטין עצמו קנה כו' משום דהא בפ"נ מהני אף מפי כתבם [כדאי' בח"מ (סי' מ"ו סעי' ז') ובב"ש (אה"ע סי' קמ"ב ס"ק י"א) ע"ש ושיטת הר"נ גופא בריש גיטין דאף באלם מהני בפני נכתב מפי הכתב] ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו' דהא שם מהני מפי כתבם ג"כ, משא"כ בעובדא דירושלמי דאמרינן מאחר שהן פסולין לזה פסולין לזה, משום דהתם כיון דמפי כתבם לא מהני, [רק בשטר טעם אחר משום דמקרי מפי כתבו כמש"כ הבעל המאור באריכות וש"פ והובא בקצה"ח (סי' כ"ח סק"ו) ע"ש], וע"כ אמרינן שם עדות שבטלה מקצתה כו', או משום דשס