באר יצחק אבן העזר רעה

בשליש אחר שמחוייב לקבל העיקול ובוודאי יציית השליש את הדין, דאין אדם חוטא ולא לו, בכה"ג לא מהני' מסירת מודעא, ומבואר במהרי"ק הנ"ל דגם בגיטין בתש קצת כח האנס אין לנו לבדות ולומר דאנוס הי' כדי לבטל המעשה הנעשה בפנינו דחשיב כדברים שבלב כנ"ל עכ"ל וע"ש וכש"כ לפי מה דקיי"ל דגילוי דעתא בגיטין לאו, מילתא היא כאביי בגיטין (דף ל"ד) א"כ זה לא מקרי רק גילוי דעת בגט כיון דמן המודעא אין הוכחה כנ"ל, רק די"ל דשאני הא דגילוי מלתא בגיטין שאין כח באומדנא דמוכח' ג"כ לבטל האמירה בפי' הקודמת כמו דאמרינן דלא אתי דיבור ומבטל למעשה ה"ה דלא אתי' אומדנא לבטל דיבור בפירוש, רק שאין אנו צריכים לזה לפמש"כ המהרי"ק הנ"ל דכיון דתש כח האנס קצת אין לנו לבדות אונס מלבנו כנ"ל, ועל חזקה אין אדם חוטא ולא לו סמכינן בכל הלכות שליש כמבואר בח"מ (סי' נ"ו), ואין לחוש דלמא לא ידע הבעל דיכולין לעקל ת"י השליש, דכיון דהוי ספק אם ידע או לא, א"כ הוי ספק אונס, ומספק לא מבטלינן מעשה הברור לפנינו דזה הוי כדברים שבלב, וכמש"כ המהרי"ק (שם)

וראיה ברורה לזה מהא דגיטין (שם) דאי' התם ורבא האי דקא רהיט בתרייהו דא"ל אשור הבו לה כו', וקשה מנ"ל דכוונתו כן דלמא כוונתו לבטל את הגט כדס"ד דהתם, וע"כ מוכח דכיון דקא מספקא לן אם כוונתו לבטל או לא, אמרינן דהוי דברים שבלב ולא מבטלינן למעשה הנעשה בפנינו מספק, וכן מבואר ברא"ש (ב"ב דף קמ"ח) גבי איבעיא דהקדיש נכסיו מהו שכתב דכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייכא אומדנא או לא יראה לי שאין מבטלין ההקדש והמפקר לפי שאין מבטלין מעשיו אלא היכא דברירא לן האומדנא עכ"ל, ואין לומר דכוונת הרא"ש משום דבהקדש אזלינן לחומרא כמש"כ (רא"ש נדרים דף ו') גבי איבעיא דיש יד לצדקה דהא גבי ש"מ דהפקיר נכסיו לא שייך כן, וראיה לזה דהא גבי איבעיא זו פסק הטור לחומרא וגבי איבעיא אם יש יד להפקר (בח"מ סי' רע"ג) לא הכריע לחומרא, וע"כ מוכח דהטעם של הרא"ש הוא כיון דקיי"ל דברים שבלב אינן דברים רק היכא דיש אומדנא דמוכח' לכל אז הוי כפי' בפירוש כמש"כ התוס' והר"נ בקדושין (דף נ') והמהרי"ט (סי' מ"ה), אבל בנולד לנו ספק באומדנא שלו לא הוי' אומדנא דמוכתת לכל והוי כדברים שבלב, ודברים שבלב אם סותרי' למה שאמר בפיו אינן דברים כמש"כ הרשב"א בקדושין (שם), וב"ה אחר כותבי זה מצאתי בקצה"ח (סי' ר"נ ס"ק ה') שכתב כן בקצרה בכוונת הרא"ש הנ"ל וע' ש"ך יו"ד סי' רנ"ח ס"ק י"ד), [ובהך מלתא דספק אומדנא פלפלתי הרבה לעיל (חלק זה) סי' י' וי"א ע'ש], ולפ"ז בנ"ד דמסופקין אם ידע הבעל שיכול לעקל ע"פ ב"ד, או לא ידע ולא נתרצה בלבו לגרשה רק מיראת האונס אמר בפיו שמגרשה מרצונו, וכיון דאמר שמגרשה מרצונו הטוב והספק הוי במחשבתו ובאומדנא שלו הסותר למה שאמר בפיו ע"כ הוי כדברים שבלב, ואף היכא שיש אונס ונאנס לפרש מקרי דברים שבלב כמו שבארנו לעיל שם], אכן בכל גט מעושה שלא כדין הגט בטל משום דהוי אומדנא דמוכח' ולא מקרי דברים שבלב, אבל בנ"ד דאינו אלא ספק כנ"ל, ע"כ יש להקל לשיטת הרא"ש הנ"ל

ואף דהרבה פוסקים חולקים וס"ל בהך דהקדיש נכסיו דחוזר אלמא דס"ל דספק אומדנא ג"כ מצי לבטל מעשה הנעשה בפנינו, מ"מ י"ל דדווקא בספיקא דדינא כמו בהקדיש נכסיו דאי נימא דהדין הוא דאמרינן לאומדנא דנתן ע"מ לחזור כשיעמוד, א"כ הוי' אז אומדנא דמוכח' לכל ע"פ דין ע"כ ס"ל להפוסקים דלא מקרי דברים שבלב, אבל בספק במציאות ובמעשה כמו בנ"ד דאנו מסופקים אם גירשה מרצונו הטוב כיון דתש כח האנס, או לא ידע דתש כחו, דזה לא הוי כלל בכל מקום, כי באמת י"ל לפעמים כן, ופעמים בעובדא אחרת להיפך, דזה מקרי לכ"ע דברים שבלב כדמוכח מהא דרבא (גיטין שם), וכמש"כ לעיל דכיון דהוי ספק במחשבתו לכן אין מבטלין למה דאמר בפיו בפירוש

וכן מוכח מהא דאמרו בגיטין דכיון דאיכא בי דואר ולא אזל קביל אימא אחולי אחיל, אלמא דמספק אמרו כן, דהא לשון אימא מורה דגם בזה אינו אלא ספק, רק כיון דמספקא לן אין מבטלין קנין ברור הנעשה בפנינו, וגם יש להקשות למה לא כתב הרמב"ם בזה דבעינן שיהיו ידועים לבלתי מקבלים שוחדא כמו שכתבו בשמו בח"מ (סי' ס"ח) כנ"ל, ועוד דהא רב יוסף אמר זה לכלל דאין דין אנפרות בבבל הא משכחת דין אנפרות היכא שאין ידוע שאינם מקבלי שוחדא, וכ"ז בימים הקדמונים], וע"כ מוכח דכיון דמספקא לן בזה לכן לא הוי אלא ספק אונס ולא מצי לבטל לקנין הנעשה לפנינו, משום דהיכא דהוי ספק במעשה ולא ספק בדין, מקרי לכ"ע כמו דברים שבלב כנ"ל, וע"ל (חלק זה סי' ענף ו') במה שהעירותי מב"מ דף קי"ח) ובתי' קושית הסמ"ע (סי' ר"נ ס"ק י')

ולכאורה יש להקשות על מש"כ הרא"ש דספק אומדנא בדין אינו מבטל מה שדיבר בפיו, מהא דב"ב (דף קל"ב) בכתב מתנה לאשתו לא עשאה רק אפטרופוס ובבריא מספקא להגמ' (שם) ופסק הרא"ש (שם) דכיון דמספקא לן אין מוציאין מספק אמאי לא נימא דכיון דבפיו דיבר בפירוש בלשון מתנה והספק הוי במחשבתו כנ"ל, אך זה אינו קשה, משום דאי נימא דעשאה אפטרופוס א"כ מה שדיבר בפי' בלשון מתנה נכלל ג"כ בזה"ל לאפטרופוס ואין כאן דיבור בפי' כלל, וראיה לזה דהא מבואר בח"מ (סי' רמ"ו סעי' ד') דאם פירש בפירוש שמקנה בהקנאה גמורה קנה לגמרי, אלמא דשאני לשון מתנה דיכול לסבול ג"כ ענין אפטרופוס רק בנתן מתנה לאחר לא הוי אפטרופוס משום דאין דרך לעשות לאחר לאפטרופס, ואם אי' דנתכוין לאפטרופוס הוי לי' לפרש, משא"כ באשתו ובניו, וזה פשוט, ומה שיש להעיר מסוגיות אחרות בענין זה כבר בארתי היטב בעז"ה לעיל (שם), אך בנידון דידן דלא הוי רק ספק במציאות איך היתה מחשבתו, כבר כתבתי דלכ"ע מקרי דברים שבלב, ומש"כ המהרי"ק דתש כח האנס הוי דברים שבלב, ג"כ הוא מה"ט כיון דנולד לנו ספק בהאומדנא לפי שתש כחו

ועוד נראה לי ברור דאין לחוש שמא לא ידע, דיכול לעקל, דהא מבואר בש"ך (ח"מ סי' מ"ב ס"ק מ"ב) דדווקא היכא דאיכא פלוגתא י"ל דטעה משא"כ היכא דליכא פלוגתא כלל ע"ש, וכן מצינו בתוס' סנהדרין (נ"ג ע"א) ד"ה הא כו' שהוכיחו דבחייבי כריתות לכ"ע ליכא תפיסת קידושין מדאמרו בב"מ אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו כו', אלמא דלא חיישינן שמא טעה במה שהדין ברור לכ"ע, וכ"כ התוס' בב"מ (ט"ו ע"ב) ד"ה ינתן לו כו', ובערכין (דף למ"ד) ד"ה דלמא אינה מכורה כו', וע' רש"י (יבמות דף כ"ט) ד"ה דערוה דר"ש כו', וא"כ כש"כ בדבר הידוע לכל דיכולים לעקל ת"י השליש עד לד"ת, וודאי דאין לחוש שמא לא ידע, ובפרט שהבעל הוא בן תורה, לכן ברור דזה מקרי תש כח האנס דלא מקרי אונס כלל, וה"ל לאשתמוטי בזה כמו הא דב"ב (דף מ"ח), ומקרי מודעא בלא אונס דמהני בזה ביטול מודעא

ענף ב

ועוד נלע"ד לדון דאם האנס הוא בחזקת ציית דינא ולא בחזקת מסרב כמו בנ"ד דאף דקיי"ל דכתבינן מודעא על מאן דציית דינא [כמש"כ המהרח"ש והובא בנתיבות (סי' ר"ה) דהמודעא מחשיבתו לאונס, ולולא המודעא לא הי' נחשב זה לאונס] מ"מ אם ביטל מודעא, דכיון דנתבטלה א"כ הוי כלא מסר מודעא דאז גם האונס נתבטל כיון דהוא ציית דינא, ולא מקרי זה אונס כלל, וראיה לזה מהא דב"ב (דף מ') דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתה גילוי מלתא כו' ואי דזביני כו', לעולם דזביני וכמעשה דפרדסא, ופירש רשב"ם דמודעא מברר' האונס וע' בב"י (סי' ר"ה), ולכאורה קשה במאי דהקשו אי דגיטא גילוי מלתא היא, הא ה"מ לאוקמי דמיירי בביטול כל מודעי, דמצד גילוי מלתא