באר יצחק אבן העזר רעב

תן שחרור זה לעבדי יכול השליח לעשות א"ע לש"ק וזה הוי חב להאדון דמחמת זה אין יכול האדון לחזור ע"ש, ולשיטת הראשונים דתופס לב"ח לא קנה אף ע"י שליח כמבואר בח"מ (סי' ק"ה), קשה, איך יכולה לעשות ש"ק לקבל משליח בעלה הא השליח לקבלה חב להבעל דאחר זה אין יכול הבעל לחזור והוי חב לאחרים וכמו בשחרור עבד הנ"ל דמקרי תופס לבע"ח דחב לאחרים דמעכב חזרת הבעל ובהך עובדא דלקמן שם דא"ל השליח הולך גיטך וא"ל להוי בידך כו' י"ל דלא הוי תופס לבע"ח דהא בידו למסור לה באותה שעה ולחוב להבעל, ודומה להא דב"מ דמגביה מציאה משום מגו דזכי לנפשיה וזהו משום דבידו לזכות ולחוב לאחרים, וה"ה הכא הוי בידו למסור לה הגט לכן מהני מעשיו אף שלא מסר לה, אבל בהא דאשה עושה ש"ק דמשמע אף דהשליח להולכה רחוק ממנה, דאין סברא לומר דהש"ס והפוסקים מיירי הכל בשליח הולכה עומד אצלה, א"כ תקשה כנ"ל

וביותר קשה מאי פריך הגמ' (שם מ"ט) דרב דס"ל אין ש"ק מקבל משליח בעלה והוצרכו לומר משום גזירה כו', בפשיטות יותר הו"ל לומר דס"ל לרב דתופס לבע"ח בחב לאחרים לא קנה ור"ח דס"ל דש"ק מקבל כו' י"ל דס"ל כמאן דס"ל דתופס לבע"ח קנה, ופליגי בפלוגתת אמוראי דפליגי בזה בכמה דוכתי, אכן יש ליישב ע"פ מש"כ כבר בחידושי לאה"ע (סי' ע"ז סעיף ג') דאם אבי' תפס בשבילה דמהני' תפיסתו, אך הח"מ כתב שם דלא מהני' תפיסתו משום דאבי' חב להבעל ע"ש, ומה"ט כתב הנתיבות בדיני תפיסה (סעי' כ"א) דלא מהני' תפיסה ע"י שליח בספיקא דדינא, ולעד"נ להוכיח דמהני' תפיסה ע"י שליח מהא דגיטין (דף ס"ג) דאמרו שם למימרא דמספקא לרב אי הולך כזכי דמי או לא והא אתמר הולך מנה לפלוני אם בא לחזור אינו חוזר, התם ספק ממון לקולא כו', ופי' רש"י משום דהמוציא מחבירו ידו על תחתונה, אלמא דתפיסה ע"י שליח מהני' בספיקא דדינא ולכן אינו יכול לחזור וליטול מהשליח משום דזה לא מקרי חב לאחרים, דהא הוי ספק חב, כיון דהשליח טוען קים לי דהולך כזכי דמי, א"כ אינו חב לאחרים כלל, דהא להך סברא הוי החפץ של חבירו, ומוכח מזה דהשליח יכול לתפוס אף נגד הבעלים דיש להם חזקת מ"ק וכסתימת הרמ"א הנ"ל, כן הוכחתי כבר וכעת ראיתי דיש לדחות קצת דאפשר דרב ס"ל כמאן דאמר דתופס לב"ח וחב לאחרים קנה לכן מהני' אליבי' תפיסה ע"י שליח בספיקא דדינא, אבל לדידן דקיי"ל דלא קנה י"ל דגם ספיקא דדינא מקרי חב לאחרים ולא מהני' התפיסה ע"י שליח וכשיטת האחרונים הנ"ל

ולפ"ז יש ליישב מה שהקשיתי, די"ל דלכן לא קאמרי הש"ס דרב ס"ל דאין אשה יכולה, לעשות ש"ק משום דחב לאחרים, דהא חזינן דרב ס"ל תופס לב"ח קנה מדאמר דהולך מנה לפלוני אינו יכול לחזור וליטול מהשליח ע"כ מקשה הגמ' שפיר דמ"ט דרב כו', ור"ת אפשר דס"ל ג"כ תופס לב"ח קנה ולכן יכולה לעשות ש"ק, ורב נחמן דאמר התם אם איתא לר"ח עבדי בה עובדא כו' אף דרב נחמן ס"ל דתופס לב"ח לא קנה כמבואר בב"מ (דף י') עכ"ז הא כבר כתבתי דשא"ה דהאשה היתה עומדת אצל השליח להולכה, ולפ"ז לדידן דקיי"ל דחב לאחרים לא קנה אף בשליח, א"כ ראוי להיות דלא מהני ש"ק לקבל משלוחו אלא בעומד אצל האיש, א"כ קשה אמאי סתמו ולא חילקו בזה

והעיקר נלע"ד להוכיח מש"ס דילן כשיטת הירושלמי (פ' ו' דגיטין ה' א' ובמעשר שני פ' ד'), דאיתא התם דאף לרבי דס"ל דהולך כזכי דמי בגט בש"ק של האשה אפ"ה מודה במתנה דאף דעשה המקבל שליח לקבל המתנה מ"מ לא זכה השליח משום דאין אדם עושה שליח לקבל דבר. שאינו שלו, ותמן בגיטין התורה זיכתה לה והיא עושה שליח לקבל דבר שלה, וכוונת הירושלמי דדוקא במתנה דאינו יכול לעשות שליח על דבר שאינו שלו, א"כ לא מהני אלא מצד זכייה, וזכייה לא מהני' בחב לאחרים דלא מצי לזכות, אבל בגט דהתורה זיכתה לה כמבואר בירושלמי (לעיל שם) דיליף מקרא דשלוחו יכול ליתן הגט לשלוחה, והתורה עשאתו כדבר שלה, וכיון דהוי כדבר שלה לכן מהני אף בחב להבעל, כמו דמצינו כה"ג בח"מ (סי' ק"ה סעיף ג') דהלוה יכול לזכות לא' מבע"ח, אף דחב לאחרים, משום דעל דבר שלו מועלת עשיית השליחות אף דחב לאחרים, וה"ה בגט דהתורה זיכתה לה לעשות כדבר שלה אם עושה שליח, ע"כ מהני אף בחב לאחרים, והא דגיטין (דף י"א הנ"ל) דאמרו ש"מ תופס לב"ח קנה, שא"ה בשחרור, דדוקא בגט אשה מצינו דהתורה עשתה כדבר שלה ולא בשחרור, ולאו בכל מילי אמרו לגז"ש דלה לה, וכמש"כ הנתיבות כה"ג (סי' קפ"ה) גבי טלי גיטך מע"ג קרקע בשחרור ע"ש, או די"ל דדווקא אם עושה שליח בזה מצינו דהתורה זיכתה לה והוי דבר שלה, אבל בזכייה לא מצינו כן, ולכן לא מצי זכי היכא דחב לאחרים, ואף דזכייה משום שליחות מ"מ שליח בפי' עדיף כמש"כ הקצה"ח כה"ג (סי' ק"ה ס"ק א'), והא דלא מהני בכל תופס לב"ח אף ע"י שליח, הוא משום דכ"ז דלא גבה הבע"ח לא הוי דבר שלו ואין יכול לעשות שליח על דבר שאינו שלו כנ"ל, ואינו מועיל אלא בתורת זכייה, וכיון דחב לאחרים לא מצי לזכות לא' ולחוב לאחרים, ולכן פסקו הפוסקים דיכולה לעשות ש"ק לקבל משלוחו ודוקא היכא דשייך בזיון או גזירה אז לא מהני, משום דמוכח מש"ס שם דלא שייך בזה תופס לב"ח כו', דאין סברא לומר דהש"ס מיירי שלא אליבא דהלכתא

וכיון דקיי"ל דש"ק מקבל משליח בעלה וגם טעם האוסרים אינו אלא משום גזירה כו', ממילא מוכח מזה דהבעל יכול לגרש אשתו בע"כ אף ע"י שליח, וזהו כש"כ משליח של האשה, דהא בש"ק באמת לא הוי דבר שלה דאינה יכולה להתגרש בע"כ ש של בעלה מ"מ אמרינן דהתורה עשאתו כדבר שלה, א"כ כש"כ בבעל דיכול לגרש אשתו בע"כ ודאי דהוי דבר שלו ולכן יכול לעשות שליח בע"כ וכמו דאשה יכולה לעשות שליח ולחוב להבעל כמו כן הבעל יכול לעשות שליח אף דחב לה, ומוכח מכ"ז דלא כהנו"ב שכתב דאין יכול לגרש אשתו בע"כ אף בזמן הש"ס ע"י שליח משום דחב לה, ולכן שפיר כתב המחבר בנוסח ההרשאה ליד שלוחה, ובפרט היכא דנותן רשות ע"ז, ודאי דלא שייך לדון בזה דהוי תופס לב"ח כו'

ואח"ז חזר הרב הגאון הנ"ל להשיג במכתבו על כל מה שכתבתי, ולכן ערכתי תשובה עוד הפעם להשיב להרב הנ"ל וליישב כל השגותיו כאשר יבוארו באר היטב בעז"ה, בסי' הבא

סימן

טו

[א] מש"כ מעכ"ת לסתור עיקר הראיה להטור והשו"ע מהא דב"ב דרשות המופקדים הנ"ל, דהא השיטה מקובצת בב"ב שם כתב דלכן מהני כשמקבל עליו הנפקד דכיון דמתרצה הנפקד שיהא ללוקח א"כ הוי חצירו מושאלת ללוקח והאריך בזה עכ"ל כת"ה, אין ת"י ש"מ על ב"ב, אמנם באמת אין הלכה כאותה שיטה דהא חזינן דהרא"ש והטור וש"פ פי' להא דרשות המופקדים דלכן מהני משום דנעשה חצירו כיד הזוכה, אבל לא דנעשה חצירו דהלוקח בלא שום קנין, ודברי הש"מ תמוהים מאוד, דהא חצר של אחרים לא מהני כ"ז שלא קנה הלוקח את הרשות, ומבואר בח"מ (סי' קצ"ח סעי' ה') דבעי שישכור מקומו בא' מדרכי הקניות וכן בשאלה כמש"כ הש"ך (שם ס"ק י"), וכ"כ התוס' בב"מ (דף י"א) בד"ה מקומו מושכר שהי' להם להשאיל ולהשכיר בקנין כו', אלמא דכתבו כולם כא' דאינו קונה רשות המושכר ומושאל אם לא קנה את החצר ע"י קנין, אך הרשב"ם בב"ב (שם) ס"ל דרשות המושאל ללוקח