באר יצחק אבן העזר רס

ענף ז

ולענ"ד לולא דברי הראשונים הייתי אומר שיטה אחרת, דאף לסוגיא דפ' המגרש ג"כ אין מקום להחמיר בנ"ד, דהא ידוע' תמיהת התוס' (בב"ב דף מ"ח) ושארי ראשונים שתמהו כולם איך הובאו דברי רב משרשיא בב"ב (שם) להלכה, ובגיטין (שם) אמרו דרב משרשיא בדותא, ותי' התוס' דחוק הוא, ובתי' הגט מקושר והמשכנות יעקב כבר פקפקתי לעיל, ולכן נלע"ד להעיר מלתא חדתא ודרך אחרת מרווחת בעז"ה, והוא, דגוף הסברה (דפ' המגרש) דאמרו דכיון דעכו"ם לאו בני כפיי' נינהו בטל הגט מה"ת דזה הוי כמו תליוהו ויהיב, צריך ביאור, דהא בתליוהו וזבין דזביניה זבינא הוי משום דכיון דאין לו פסידא גמר והקנה, ואף דהאונס הוא שלא כדין דהא אין רשאי להכותו שימכור לו בזוזי, ואפ"ה אמרינן דכיון דלית לי' פסידא גמר והקנהו, א"כ ה"ה בגט מעושה בעכו"ם כדין כיון דמחוייב ע"פ דין לגרשה, וב"ד של ישראל יכולים לכפותו, ומה שמחוייב ע"פ דין הוי כמו תליוהו וזבין כמש"כ, התוס', א"כ קשה אמאי לא נימא דכיון דבלא"ה יכפוהו ב"ד של ישראל לגרשה ע"כ גמר ומגרשה בל"ש וזה מקרי לית לי' פסידא כמש"כ הראשונים וע"כ אף בב"ד של, עכו"ם ג"כ מבעי להיות כשר, ואף דהכפיי' שלהם היא שלא כדין משום דלאו בני עישוי נינהו הא בכל תליוהו וזבין הוי ההכאות והכפיי' שלא כדין ומ"מ אמרינן כיון דלית לי' פסידא גמר ומקני' וה"ה בגט מעושה בעכו"ם כדין נימא ג"כ גמר ומגרש, בשלמא הא דכתבו התוס' (ר"פ המדיר) והרא"ש (ס"פ המדיר) וביבמות (דף ס"ד) ובאה"ע (סי' קנ"ד) בגט מעושה דהיכא דאין לכפותו בשוטי רק במילי ועברו וכפו בשוטי דהוי גט מעושה שלא כדין ובטל מה"ת, אתי שפיר, משום דכיון דליכא עליו חיוב גמור שיהיו ב"ד יכולים לכפותו בשוטי, רק מוטל עליו חיוב בעלמא שאין בו כפיי', ע"כ הגט בטל, דהא יש לו זכות דאם ירצה לא יגרשנה דהא אין להם כח לכופו בשוטי, ומקרי אית לי פסידא, אבל בגט מעושה כדין בעכו"ם כיון דב"ד יכולים לכוף אותו בשוטי וודאי מקרי לית לי' פסידא דהא בלא"ה יכפוהו ב"ד לגרשה, א"כ קשה אמאי בטל מה"ת, ודוחק לחלק בזה

וע"כ נראה לענ"ד להוכיח מזה כהך דעה דס"ל בח"מ (סי' כ"ו) דהיכא דהלך בעש"ג שוב אין ב"ד נזקקין לו (וכבר כתבנו לעיל (בענף ג') שבימינו לא שייך כ"ז לפי דקיי"ל דינא דמלכותא דינא, וכתיב אני פי מלך שמור), וע' באו"ת ובנתיבות (שם) שכתבו הטעם משום דקנסו אותו ולכאורה אין לזה שום מקור מהש"ס, אכן לפמש"כ י' דזה מוכח מסוגיא (דפ' המגרש) דאמרינן דכיון דעכו"ם לאו בני עישוי נינהו הגט בטל לגמרי וקשה כנ"ל, אך אי נימא דאם הלך בעש"ג שוב אין ב"ד נזקקין לו לכופו משום קנס, ולכן בטל הגט משום דמיד דהלכה לפניהם ע"כ בעת שמגרשה לפניהם פקע חיוב הכפיי' ממנו דשוב אין יכולים ב"ד לכופו לגרשה, וזה דומה ממש למש"כ הפוסקים דהיכא דאין לכופו בשוטי רק במילי דבעברו וכפו אותו דהוי גט מעושה שלא כדין, כיון דליכא עליו חיוב כפיי', ע"כ בעת הגירושין ליכא עליו שוב. חיוב כפיי', ואז לא שייך לומר דבלא"ה יכפוהו ב"ד, לכן שפיר כתבו דזה דומה לתליוהו ויהיב דהגט בטל, דהא יש לו זכות דאם ירצה לא יגרשנה ולא יכפוהו ומקרי אית לי' פסידא מהכפיי' שלהם

אך י"ל בזה דהא סברא הנ"ל דאין ב"ד נזקקין לו אינה שייכת אם החיוב מוטל עליו לכופו משום שאינו מקיים מה שמחוייב לה, אז שפיר שייך לומר דקנסו אותה מחמת שהלכה בעש"ג, אבל היכא דהחיוב לכופו לגרשה הוא מחמת שנשא אשה פסולה וכה"ג, א"כ אז הב"ד הם הבע"ד שלו ואף באינה תובעת את הגט מ"מ חייבין לכופו, ע"כ לא שייך לומר בזה דלפי דקנסוה דלא יהיו הב"ד מזדקקין לה לכן הוי גט מעושה שלא כדין ובטל, דהא מ"מ מחוייבין ב"ד לכופו לגרשה מחמת האיסור

ועכ"ז אתי שפיר מש"כ, דהא בכתובות (ס"פ המדיר) אמרו אמר רב יהודא אמר רב אין מעשין אלא לפסולות כי אמריתה קמי' דשמואל אמר כגון אלמנה לכה"ג כו' ורב תחליפא אמר שמואל אפי' נשא אשה ושהא י' שנים כופין אותו כו' דרבנן קתני דאורייתא לא קתני כו' אמר רב נחמן הא במילי הא בשוטי כו' עכ"ל הגמ', וזה ברור דלר"נ דס"ל דשייכא כפיי' בדברים וכמו בנשא אשה ושהא י' שנים דס"ל לר"נ בשם שמואל דאין כופין רק במילי ולא בשוטי ה"ה באלמנה לכה"ג אליבי' דר"נ אין כופין רק במילי, דאל"כ תקשה לר"נ איך אמר שמואל אפילו נשא אשה כו' דמשמע דשמואל מוסיף ופליג על רב [דאמר אין מעשין אלא לפסולות דמשמע דבנשא ושהא י' שנים ס"ל לרב דאין כופין אותו] דאף נשא ושהא י' שנים ג"כ כופין הא י"ל דלא פליג רב בזה על שמואל, ורב מיירי בכפיי' בשוטי, ולכן אמר אין מעשין אלא לפסולות דפסולות כופין בשוטי, ובנשא ושהא כו' אין כופין רק במילי ואין ביניהם שום פלוגתא כלל, ומדאמרו בגמ' ורב תחליפא אמר שמואל כו' משמע דבא לפלוג על מימרא הקודמת, אלמא דלר"נ גם נשא בעבירה אין כופין בשוטי רק במילי, ועוד מוכח כן מן לשון אפי' דאמר שמואל אפי' נשא ושהא כו' דמשמע דשוים המה נשא ושהא לנשא נשים בעבירה כדאי' כה"ג בשבת (צ"ד ע"א) ברש"י ד"ה והא אף קתני דמשמע דשני חיובין שוין, וכן אי' (שם דף פ"ד) מאי אף כו', אלמא דלשון אף משמע בשניהם שוין, ואפילו שוה לאף כדמתרגמינן אף בל נטעו אפי' כ' וע' ערוך, א"כ כמו בנשא אשה ושהא אין כופין רק במילי לר"נ אף דיש עליו חיוב דרבנן לגרשה, ה"ה בנשא אשה פסולה דהא דמחוייב לגרשה אינו אלא מדרבנן משום חשש שיבא אלי', ע"כ לא סגי מדרבנן בהפרשה לבד, דהא מה"ת סגי בהפרשה לחוד, וע' ביבמות (ל"ו ע"ב) ד"ה ולא קתני יפריש כו' ובאה"ע (סי' קי"ז) גבי רואה מחמת תשמיש דאם רוצה לדור עמה בשכונה א' לא ילך אלא בעדים ואין כופין לגרשה, ואם אינם בשכונה א' א"צ אף עדים, וכמו המגרש אשתו דא"צ להרחיק רק מאותו שכונה ע"ש, והא דקיי"ל אלמנה לכה"ג דכופין אותו לגרשה היינו משום שנשאה באיסור וע"כ חשו חז"ל לשמא יבא אלי', וע"כ אף באינה תובעת הגט ג"כ כופין משום החשש הנ"ל, דאלו משום טענתה שאינו יכול לקיים לה עונה הא ידעה זה מעיקרא בעת שנישאת לו, [וע' בדרוש וחדוש של הגאון רע"א זצ"ל בתשובה שם נידון אשה שזינתה ואכמ"ל], והא דאמרו שם בכתובות דרבנן קתני דאורייתא לא קתני, היינו דאינו יכול להיות עמה בדרך אישות מה"ת ועיקר איסורו הוי מה"ת, אבל הכפיי' לגרשה אינה אלא מדרבנן וזה פשוט

ע"כ כמו בנשא ושהא כו' ס"ל לר"נ אין כופין רק במילי אף דיש עליו חיוב מדרבנן לגרשה, ה"ה מה"ט ס"ל לר"נ דגם בנשא בעבירה אין כופין בשוטי רק במילי, וכמו שהוכחתי משום דשניהם שוין כנ"ל, ובשניהם אין החיוב לגרשה אלא מדרבנן, ודוקא היכא שמגרש מחמת עיגון דודה שאינו יכול לדור עמה ביחד בזה כפינן בשוטי, אבל במה דב"ד כופין בלא תביעתה כמו בנשא ושהא, או נשא בעבירה, דידעה מתחלה ונתרצתה, דהב"ד הם הכופין בעצמן סגי בכפיי' במילי לבד לר"נ, ואף דתניא באלמנה לכה"ג דכופין אותו להוציא כמבואר ביבמות (דף פ"ה), מ"מ י"ל לר"נ דזהו במילי, ומצינו בכתובות (דף נ') דשייך לפעמים עישוי בדברים ג"כ, וכמו דס"ל לר"נ כאן דשייך כפיי' במילי, וכן כתבו התוס' (ר"פ המדיר) ד"ה יוציא כו' דירושלמי קסבר דשייכא כפיי' במילי, אך לדידן קיי"ל בדברים לא יוסר עבד ע"ש, ע"כ לר"נ דס"ל דאין לכוף בשוטי רק היכא דהאשה הוי בע"ד ותובעת הגט, אבל היכא דהב"ד מעצמם הם מחוייבים וכופין אז אין כופין רק במילי ולא ס"ל למאי דאמרו בדברים לא יוסר וגו', לכן אזלי ר"נ בשם שמואל לשיטתם וס"ל לכלל גמור דגט מעושה בעכו"ם כדין בטל לגמרי, משום דע"כ מיירי הא דפ' המגרש דגט מעושה בישראל כשר היכא דהכו אותו בשוטי ולא במילי (דאלו במילי לא שייך בזה לומר מעושה בעכו"ם פסול וחובעין אותו כו' כמו דתנן התם] והיכא שהיא תובעת הגט ע"כ שייך בזה שפיר לומר גט מעושה בעכו"ם כדין בטל, ודרב משרשיא בדותא, דכיון דהלכה לפניהם אז פקע מעליו חיוב כפיי', דשוב אין נזקקין ב"ד לה,