באר יצחק אבן העזר רנח

נימא דנתכוין דוקא לחופה ראוי' לביאה הוי זה פי' לתנאו דהתנה, וכמו כן בעייל ונפק אזוזי דהא אם אינו משלם לו כלל ודאי דנתבטל המקח כמש"כ הנתיבות (סי' ק"צ) בשם הרי"ף, וכ"כ החלקת מחוקק באה"ע (סי' ק"כ), א"כ הוי כמו דהתנה בפירוש דמוכר לו ע"מ לשלם לו, רק בעייל ונפק אזוזי הדין אף במשלם אח"כ דמ"מ כיון דלא שילם לזמ"פ נתבטל המקח, ע"כ הוי זה ג"כ כמו דהתנה תנאי בבירור שמוכר לו ע"מ לשלם לו רק הספק נולד לנו בכוונת דבריו אי כוונתו לשלם לו בזמ"פ או אח"ז ג"כ סגי, ע"כ לא מקרי דברים שבלב משום דזהו פי' לדבריו דהוי כהתנה ע"מ לשלם, ואדרבה מקיימין מה שהתנה ע"מ לשלם, א"כ דברי הרא"ש הנ"ל אינם סותרים

ובמש"כ נכונים דברי הרא"ש דב"ב (פ"ג סי' ל"ג) בהא דמתנתא טמירתא לא מגבינן בי' דאפי' תפס מפקינן מיני' דאנו אומדין דעתו שלא גמר לתת בנפש חפיצה ולא שיהי' הדבר מסופק אם קנה או לא ואפי' אי הוי ספיקא דדינא מ"מ לא מהני' תפיסה כו', וקשה דמנ"ל להרא"ש דאין זה, ספק דלמא מן ספק נגעו ביה כדמצינו בכתובות (דף ל"ו) בהאי שטרא ריעא דשיטת הרא"ש דמדין ספק אמרו התם כמש"כ האו"ת (סי' ס"ג), ולפמש"כ ניחא, משום דספק אומדנא מקרי דברים שבלב ולא מהני כשסותר לפיו, ע"כ הרא"ש לשיטתו בהא דהקדיש נכסיו הנ"ל ס"ל בפשיטות דהאי מתנא טמירתא דלא מגבינן הוי מן ודאי אומדנא דאי מספק אומדנא לא הוי מצי לבטל המחנה שדיבר בפיו וע"כ מוכח דזה הוי אומדנא ודאית, וסיים הרא"ש שם ואף אי הוי ספיקא דדינא ואז יהי' באמת כהסוברין דגם ספק אומדנא מועיל כמו שיבואר, מ"מ לא מהני' תפיסה, אבל באמת מוכח דלאו מספק אמרו זה וכמש"כ שם הרא"ש מתחלה

ועפ"ז י"ל בשיטת הרמ"ה בטור ח"מ (סי' רמ"ב) דלכן פי' בהאי מתנתא טמירתא דלא מגבינן דמספק אמרו זה, משום דאזיל לשיטתו [שהובא בטור ח"מ (סי' ר"נ) שכתב גבי הקדיש נכסיו דאיבעי להו דזה הוי ספק ע"ש, אלמא דס"ל דספק אומדנא לא מקרי דברים שבלב, ולא ס"ל כשיטת הרא"ש הנ"ל

ענף ה

ולפי מה שנתבאר דס"ל להרא"ש דספק אומדנא מקרי דברים שבלב, עדיין יש להשיב מהא דקידושין (נ' ע"א) א"ל אביי דלמא שא"ה דלחומרא ופי' המהרש"א והפ"י דזהו משום דמספקא לן אי דברים שבלב הוי דברים, אלמא דגם בספק דברים שבלב ג"כ אזלינן לחומרא, ברם ליתא להך תיובתא, דכיון דמסקינן התם להלכה דדברים שבלב אינן דברים, אז שפיר י"ל דמה דהוי ספק בהאומדנא מקרי ג"כ דברים שבלב, אבל מתחלה דרצה הש"ס לומר דאנן מסופקים אי דברים שבלב הוי דברים או לא, שפיר אמרו בזה דאזלינן לחומרא, ולכן שפיר כתב הרא"ש דכיון דהקדיש בפירוש וספק לנו באומדנא דהוי דברים שבלב [ואינו מבטל למה שהוציא בפיו את ההקדש] א"כ לא מקרי זה אומדנא דמוכחא כנ"ל, ואין להקשות מהא דב"ב (דף קנ"ג) ובח"מ (סי' רנ"א) בספק אם הי' שכ"מ או בריא, משום דאי נימא דהי' שכ"מ בעת שנתן המתנה א"כ הי' אז ניכר לכל שהוא מתנת שכ"מ ונותן באומדנא דאם יעמוד מחליו יתבטל המתנה וגם יהא יכול לחזור בו, ע"כ זה מקרי ספיקא מעליא ואינם דברים שבלב, ופשוט

וכעת ראיתי דיש להקשות קושיא עצומה לשיטת הרא"ש הנ"ל דס"ל דספק אומדנא אינו מבטל למה שאמר בפיו, דהא אמרו בכתובות (ע"ג ע"ב) האי תנא מספקא לי' גבי איסורא לחומרא כו', ופי' רש"י והרא"ש שם דספק לנו אם סתם בני אדם קפדי על מומין ונדרים או לא, וקשה דהא קידשה בפיו וספק לנו אם היתה אומדנא דעל מנת שאין לה נדרים ומומין או לא, וכיון דלא הוי אלא ספק באומדנא, א"כ אינו יכול לבטל הקידושין מה שאמר בפיו, ואמאי אמרו דרק משום דלחומרא החמירו בה, הא מן הדין הוי קדושין וודאין ולא מספק כנ"ל, ומקומר הקושיא הנ"ל נלע"ד לתרץ, משום דהא במום דאיילונית כתבו התוס' וש"פ דודאי מבטל הקדושין, וכן בנדרים שבינו לבינה כמו נטולה מהיהודים כתב המקנה (סי' ל"ט) דכיון דעיקר נשואין היו בשביל אישות א"כ זה הנדר מבטל, הקידושין בודאי וא"צ גט ודלא כהח"מ ע"ש א"כ י"ל בהא דכתובות בקידושי אשה דגם זה הוי כאמר בפי' ע"מ שאין בה מום ונדר, דהא במום דאיילונית ונדר שבינו לבינה הוי כהתנה בפי', דהא אומדנא ודאית הוי' כמו בפירוש כנ"ל, ולכן כשנולד לנו ספק פירוש במה שאמר ע"מ שאין בה מום ונדר אם היתה כוונתו דוקא למום דאיילונית ונדר שבינו לבינה, או דמקפיד על כל מומין ונדרים, והוי זה ספק פירוש בע"מ שאין בה מום ונדר, וכבר כתבנו דפירוש דבריו לא מקרי דברים שבלב ומהני לפרש למה שאמר בפיו, ודוקא לבטל ולסתור למה שאמר בפיו מקרי דברים שבלב דלא הוי דברים כמש"כ לעיל בשם הרשב"א בקידושין (דף נ'), והא דאמרינן שם בזבן אדעתא למיסק לא"י דהוי דברים שבלב אף דזהו פי' למה שאמר המכירה בפיו, עכ"ז לא מבעיא להנך דס"ל דאינן נאמנין העדים לומר תנאי הי' דברינו כשכת"י יוצא ממק"א [כמבוא' בח"מ (סי' מ"ו וסי' פ"ב) בשם הרשב"א וש"פ] ודאי דמקרי תנאי עקירה לדבריו, ואף למאן דס"ל דנאמנים העדים עכ"ז י"ל דמ"מ מקרי קצת סתירה כדמוכח בהא דקדושין (ר"פ האומר) גבי מעכשיו ולאחר ל' יום דמספקא אי הוי תנאי או חזרה, וקשה הא קיי"ל בח"מ (סי' מ"ב סעי' ה') דאם שתי לשונות בשטר סתרן אהדדי דאם אפשר לקיים שתיהם מקיימינן, א"כ קשה אמאי מספקא להו אי תנאי או חזרה הא מבעי לן ליישב דבריו ולומר דנתכוין לתנאי כדי שלא נאמר דחזר דהא אין דרך בני אדם לסתור דבריהם תכ"ד כמש"כ הסמ"ע (שם), וכן מצינו בגיטין (פ"ח ע"א) ברש"י ד"ה הרי את מלמטה ומותרת למעלה כו' דבתכ"ד ליכא למימר דנמלך וחזר בו, א"כ קשה כנ"ל, ויש לתרץ זה ע"פ מש"כ הגאון ר' עקיבא איגר זצ"ל (סי' ר"א) איך אמר רב מקודשת וא"מ בספק תנאי הא לא כפלי' לתנאו ותי' דלרב הוי ספק שמא תנאה ואז הדין באמת דמקודשת לראשון מיד בלא שום תנאי דהא נתבטל תנאו משום דלא כפלי' לתנאו כד"ת ע"ש, ע"כ כיון דבין כך ובין כך יתבטל דיבור א' מדבריו דהא אף אי נימא תנאה ג"כ יתבטל דיבור הב' משום דלא כפלי' לתנאו לכן אין מתרצין דבריו, דהא עיקר מה דמתרצין הוי משום כדי שיקויימו דבריו, ע"כ היכא שדיבור א' מן דבריו יתבטל לא שייך בזה הכלל הנ"ל, אך האמת יורה דרכו דמוכח מגמ' הנ"ל דגם תנאי מקרי עקירת דבריו הראשונים ע"כ אין מיישבין דבריו לומר דנתכוין לתנאי דהא אף בתנאי הוי ג"כ חזרה לכן יש לחוש דלמא חזר לגמרי, ושפיר מספקא לרב אי תנאי או חזרה, משום דמש"כ מתחלה ע"פ סברת הגאון רע"א זצ"ל הנ"ל יש לפקפק עדיין, דהא לא נתכוין להיות חוזר, מדבריו ראשונים ונתכוין לתנאי ואף דנתבטל מחמת דלא כפלי' לתנאו מ"מ איהו נתכוין עכ"פ לתנאי ולא לחזרה, ע"כ העיקר כמש"כ להוכיח דגם תנאי מקרי חזרה, דאף להסוברים דנאמנים העדים לומר תנאי הי' דברינו, מ"מ מודי דמקרי קצת עקירת דבריו הראשונים, ועדים שאני, וע' בח"מ (סי' פ"ב אבל לשארי מילי מקרי עקירת דבריו הראשונים, דעכ"פ הא נעקר מקצת מדבורו הראשון, וע"כ טענת תנאי הוי' טענה גרועה דאינו נאמן רק במיגו כידוע, ולא מיישבין דבריו בתנאה דג"ז הוי עקירה, ושפיר י"ל דזה הוי דברים שבלב לתנאי שחשב בלבו והוי סתירה למה שאמר בפיו, משא"כ היכא דהי' תנאי ידוע כמו בהא דכתובות דהוי כמו דהתנה בפי' ע"מ שאין לה מום ונדר, שפיר אמרו דרק מספיקא לחומרא חשו לקידושין וכתובה לית לה ואין מזה סתירה לשיטת הרא"ש הנ"ל, וע' בריטב"א קידושין (דף נ') משכ"ש בגמ' על מה דאמרו שא"ה דכיון דאתני לאו כל כמיני' דעקרי' לתנאו כו', ויש להאריך בזה הרבה, ודברי הרא"ש הנ"ל מתורצים שפיר

א"כ לשיטת הרא"ש שנתבארה בעז"ה על מכונה דספק אומדנא הוי דברים שבלב ואינו מבטל למה שאמר בפיו, א"כ בנ"ד דספק לנו אם נתרצה משום המצוה דמחוייב לגרשה, ע"כ י"ל דאף לשיטת הרא"ש דגט מעושה