באר יצחק אבן העזר רנז

ובחולין (דף ד') אמרו חמצן של עוברי עבירה מותר מיד מפני שהן מחליפין כו' ממאי דלמא ר"ש הוא וכי מקילינן בדרבנן בדאורייתא לא מקילינן כו' מי קתני שאני אומר כו', ולכאורה קשה להסוברין דהיכא דיש חזקה אזלינן לחומרא אף בדרבנן, א"כ אי נימא דלית כן חזקה לא שבק היתרא ואכל איסורא, איך מקילינן התם לתלות דהחליפו הא שייך התם לומר כאן נמצא כאן הי' כמבואר בח"מ (סי' ס' וסי' קי"ב וס"ס ר"נ) ע"ש, ומבעי לן לומר דלא יצאה מרשות הבעלים הראשונים דאוקי החמץ שהוא ברשות בעלים הראשונים ובחזקת מ"ק, אע"כ מוכח משום דיש חזקת כשרות אמרינן דלא שבק היתרא ואכל איסורא, דגם במומר שייך ג"כ חזקת כשרות כמש"כ התבואות שור (סי' ב' ס"ק ז') ותלינן ע"ש, ובכה"ג אזלינן להקל אף בדרבנן, ובמסקנא אמרינן דחזקה לא שבק היתרא ואכל איסורא הוי' חזקה אלימתא, וע"כ סמכינן אף בשחיטה דיש חזקת אינה זבוחה על חזקה זו להקל, א"כ בנ"ד דיש חזקת כשרות ג"כ אמרינן אוקי חזקה זו נגד חזקת א"א כמש"כ רש"י בעירובין (דף ל"ו) ד"ה העמד טמא על חזקתו כו' דבמתניתין יש חזקה לקולא ולחומרא ע"ש, ולכן יש להקל לשיטת הרמב"ם בנ"ד. ענף ד

אמנם לשיטת הרא"ש וש"פ שתפסו לעיקר כסוגית הש"ס דפ' המגרש דגט מעושה בעכו"ם אף כדין בטל מה"ת, יש לעיין בנ"ד ולהחמיר, דאפשר דאחר שבא לב"ד לא נתרצה מרצונו הטוב לגרשה כיון שלא תש כח האנס, ונותן הגט מחמת יראתו, והוי חשש בדאורייתא, אך בודאי אין סברא לומר בנ"ד דהוא בטל, דהא יש להסתפק דאפשר מחמת המצוה המוטלת עליו נתרצה לגרשה כנ"ל, וכמש"כ מעכ"ת דלשיטת הרא"ש וש"פ הנ"ל אינו רק ספק גט מעושה, וכמשכ"ל מהא דכתובות (דף כ"א) גבי שבויי לסטים דלא שייך בזה לומר כל העושה ע"ד ראשונה עושה כנ"ל, דהא לא שתק, ועוד י"ל דלא שייך בזה לומר כל העושה, ע"ד ראשונה עושה, דהא בקדושין (דף נ') בההוא גברא דזבן נכסי' אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעידנא דזבן לא אמר מידי מסקינן דהוי דברים שבלב, ומבואר ברשב"א בחידושיו (שם) ובפ"י שכתבו דמיירי דגילה דעתו מתחלה דמוכר ע"מ למיסק לארעא דישראל, אך בסוף בעת המכירה לא התנה זה, והובא כ"ז בח"מ (סי' ר"ז סעי' ד), אלמא דלא אמרינן [בגילוי דעת בעלמא] דכמו דגילה דעתו מתחלה שמוכר ע"מ לעלות לא"י דודאי גם לסוף עשה כן ע"ד הראשונה ולא מקרי דברים בלב, אע"כ מוכח דבמה דגילה דעתו מתחלה בלא עשיית מעשה לא שייך בזה כל העושה ע"ד ראשונה עושה, וכמש"כ הש"ך בח"מ (סי' של"ג ס"ק מ"ד) דדוקא היכא דמעשה הראשון הי' קיים בזה אמרו כל העושה ע"ד ראשונה עושה [וע' בב"ש (אה"ע ססי' קי"ד ס"ק ט"ו), ובזבחים (דף מ"א) גבי נתן את הקומץ במחשבה והלבונה בשתיקה דאמרו כל העושה ע"ד ראשונה עושה משום דעכ"פ הי' מעשה מתחלה וכן בהא דשבת (צ"א ע"א) ע"ש] משום שהי' מעשה מתחלה, או היכא דהתנה בתנאי גמור בעת המכירה אז בכתבו אח"כ שטר המכירה אמרו כל העושה ע"ד ראשונה כו' כמבואר בח"מ (סי' ר"ז סעי' א' בהג"ה), א"כ בנ"ד ג"כ אף דגילה דעתו מתחלה דאינו מגרשה מרצונו הטוב, עכ"ז איכא להסתפק דלמא חזר ונתרצה אח"ז מרצונו הטוב, ונגד חזקת א"א יש חזקת כשרות דמן הסתם רוצה לקיים החיוב המוטל עליו כמש"כ לעיל בארוכה, ע"כ אף להרא"ש וש"פ אינו רק ספק גט מעושה, ויפה כתב כ"ת בנ"ד דלכל הפוסקים אינו רק ספק גט מעושה צ

ולפ"ז יש לפתוח בהצלה. בנ"ד ולהקל, דהנה הרא"ש . (ב"ב פ"ט סי' כ"ג) כתב על מה דאיבעי' להו בהקדיש נכסיו מהו הפקיר נכסיו מהו, דכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייכא הכא אומדנא או לא יראה שאין מבטלין את ההקדש והפקר כו' שאין מבטלין אלא היכא דבריר' לן האומדנא כו' עכ"ל, ואין לומר בכוונתו משום דבהקדש אזלינן לחומרא כמש"כ הרא"ש בנדרים (דף ו') גבי בעיא דיש יד לצדקה, דהא גבי הפקיר נכסיו לא שייך זה, כדחזינן דגבי בעיא דיש יד לצדקה פסק הטור לחומרא וגבי בעיא דיש יד להפקר בח"מ (סי' רע"ג) לא הכריע הטור דניזל לחומרא, ועוד דהא הרא"ש יליף זה משכ"מ דחיישינן שמא יש לו נכסים במדה"י ושם לא שייך האי טעמא, וגם אין לומר טעמו ע"פ שיטת הרשב"א שהובא' בבית יוסף בח"מ (סי' מ'ו)] בשני כתי עדים מכחישין זא"ז אם הי' תנאי או לא דכתב דאין מבטלין קנין ברור בספק בתנאי, והובא במל"מ (פ' ט"ו מטוען) ע"ש], וה"ה יש לדון לכאורה מזה ג"כ דמספק אין מבטלין למה דהקדיש בודאי, אבל גם ז"א דשא"ה בנידון דהרשב"א הנ"ל דירד הלוקח כבר להשדה ברשות כמש"כ אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות (כלל ז' ס"ק ט' וי'), אבל בודאי אין כח להוציא ממון ממוחזק בסברא זו, דהא באיני יודע אם החזרתי ג"כ הי' חיוב ברור וספק בפרעון אפ"ה אין מוציאין ממון בטוענים ב' שמא, כש"כ בספק דאי נימא האומדנא דאז בטל למפרע חיובו ולא היתה עליו מעולם חזקת חיוב כלל, וע"כ מוכרח דכוונת הרא"ש היא משום דקיי"ל דברים שבלב אינן דברים, רק היכא דיש אומדנא דמוכח לכל הוי כפי' בפירוש כמש"כ הר"נ בקידושין (דף נ') והתוס' וש"פ והמהרי"ט (סי' מ"ה), לכן כשנולד לנו ספק בהאומדנא אז לא הוי' אומדנא דמוכח לכל, ע"כ הוי דברים שבלב ודברים שבלב היכא דסותרי' למה שאמר בפיו אינן דברים. כמש"כ הרשב"א בקידושין (שם), וכן כתב הקצה"ח (סי' ר"נ ס"ק ה') רק שקצר, וע' ש"ך (יו"ד סי' רנ"ט ס"ק י"ד)

ולכאורה יש להקשות ע"ז ממש"כ הרא"ש בכתובות (פ' ה' סי' ו') גבי האבעיא דנכנסה לחופה ופירסה נדה מהו ועלתה בתיקו ולכן אינו קונה, וכ"כ הטור באה"ע (סי' נ"ה וס"ה), א"כ הא התם התחייב לה כתובה רק ספק לנו באומדנא אי נתחייב דוקא ע"מ שתהא חופה ראוי' לביאה או אף שלא תהא חופה ראוי' לביאה, ואפ"ה אמרינן דאינו מחוייב לתת לה כתובתה מספק, א"כ לכאורה סתרי דברי הרא"ש אהדדי, וכן תקשה ברא"ש (ב"מ פ"ו סי' ח') גבי האבעיא דבעי לזבוני במאה ואי טרח הוי מזבין בק' ולא טרח וזבין במאתים ועייל ונפק אזוזי מהו כמוכר שדהו מפני רעתה דמי או לא תיקו, ומשמע דאין מוציאין מהמוכר ולא אמרינן כיון דעייל ונפק אזוזי דמבטל המקח אינו רק משום אומדנא, ע"כ בהך תיקו הוי ספק באומדנא, וה"ל לומר דאינו מבטל את המקח, ומוכח מכ"ז דגם ספק אומדנא מבטל את אמירתו בפיו

אך באמת אינו קשה כלל, משום דהרשב"א כתב בקידושין (שם) דדיקא כשדברים בלב סותרים למה שאמר בפיו אז אינן דברים, אבל אם דברים בלב מפרשי' למה שאמר בפיו הוי דברים, כמו אהא ה"ז נזיר כו' ע"ש, ע"כ דוקא בספק אם הית' אומדנא כלל אז אמרינן כיון דמספקא לן בזה הוי דברים שבלב, וכיון דהקדיש בפיו א"כ אי נימא דלא הקדיש רק אדעת לחזור כשיעמוד, א"כ הא סותר למה שאמר בפיו, וכמו בזבין אדעתא למיסק לא"י, אף דאינו סותר כל כך דהא אינו רק תנאי, אפ"ה מדמהו בש"ס להא דיקריב אותו כו' משום דג"ז מקרי סתירה למה שאמר בפיו, ואף להסוברים בח"מ (סי' מ"ו ופ"ב) דתנאי לא מקרי עקירה ולכן נאמנים העדים אף בכת"י יוצא ממק"א, מ"מ כיון דאי נימא דהתנה כן אז תתבטל המכירה לכן מקרי סותר למה שאמר בפיו [וע' ביו"ד (סי' ר"י) בהוציא פת סתם, משום דסתם פת משמע כל מיני פת ע"כ מקרי סותר לפיו] ולכן לא הוי דברים, אבל בהא דכתובות בכתב כתובה לארוסה דיש אומדנא ודאית דלא נתחייב רק ע"מ לכונסה ואומדנא ודאית הוי כמו פי' בפירוש שמתחייב רק ע"מ לכונסה, ע"כ בנולד לנו ספק בהפי' דע"מ לכונסה אם נתכוין דוקא לחופה ראוי' לביאה או לאו, א"כ זה לא מקרי סתירה למה שאמר בפיו רק פירוש למה דהתנה ע"מ לכונסה, דהא אומדנא ודאית הוי' כפי' בפירוש כנ"ל, ודומה לאבעיא דיש יד לצדקה או לא דמספקינן בפי' דלא הוי דברים שבלב, וה"ה בזה דאמר בפי' ע"מ לכונסה א"כ אי