באר יצחק אבן העזר רלה

מפקינן, ותמוהין דבריהם מאוד, אכן לפמש"כ ניחא בעז"ה, משום דכיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ע"כ הו"ל ס"ס מעליא משום ספק רוב ספק פלגא, ומותרת מה"ת, אלא דאסורה עדיין מדרבנן משום דס"ס לא עדיף מרובא, וכיון דמצינו דחז"ל החמירו בכל רוב שלא להתיר משום איסור ערוה, וה"ה בס"ס, [וכן ראיתי בספרי האחרונים שתמהו באמת על מש"כ כמה פוסקים להתיר א"א משום ס"ס דהא חזינן דהחמירו חז"ל במשאל"ס וכדומה ואכמ"ל], ע"כ לכתחלה לא תנשא ע"י ס"א אלא אם ניסת ע"י ס"א לא תצא, משום דס"ל לרי"ו והרמ"ה כשיטת המרדכי שכתב (ר"פ האשה בתרא) בשם ר"ת, דלכן במשאל"ס לא תנשא לכתחלה משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, ואפ"ה לא תצא, משום דבעיגונא הקילו בדיעבד בזה, ושארי פוסקים כתבו דשאני משאל"ס דהוי מיעוט שאינו מצוי וכמש"כ התוס' בבכורות (דף כ'), אכן התוס' ביבמות (דף ל"ו) ד"ה הא לא שהא כו' כתבו ג"כ דמשאל"ס הוי מיעוט המצוי ע"ש, ואפ"ה בניסת לא תצא וכמש"כ המרדכי הנ"ל, א"כ ה"ה בס"ס דאף דלכתחלה אסורה מ"מ בניסת לא תצא, ולכן שפיר כתב הב"ש להנך דברי הרמ"ה הנ"ל, דמשמע דהסכים כן לדינא, משום די"ל דהב"ש אזיל לשיטתו שכתב (בסי' ע"ז) גבי מורדת לדון ס"ס כזה כנ"ל

וביבמות (פ"ח ע"ב ברש"י ד"ה ברי לי כו' כתב כגון ע"י סימנין כו' ע"ש, ומשמע דקאי על ס"א, דאלו סי' גרוע הו"ל לרש"י לפרש, כדחזינן ביבמות וב"מ דלא רצו בש"ס שם לפרש דהא דאע"פ שיש סי' בגופו קאי על סי' גרוע עד לסוף דאמרו כן, אלמא דס"ל לרש"י דאף ע"י ס"א לא תצא, והא דלא כתב רש"י דמיירי באומרת ברי לי בבירור, י"ל דא"כ קשה איך קאמר רב התם ביבמות אבל ניסת ע"י ב' עדים לא, תצא דמשמע דעיקר סמיכתה הי' רק על העדים, דאלו באמירת ברי לי היתה יכולה להנשא אף שלא ע"י עדים, לכן פי' רש"י דברי לי ע"י סימני', וע"כ לכתחלה לא היתה יכולה להנשא ע"י סי', משום דאף דבחולין (דף ע"ט) בסוגיא דפרידות כתב רש"י דש"מ סי' דאורייתא כנ"ל, עכ"ז י"ל דהחמירו חז"ל לכתחלה כמש"כ האחרונים בשיטת הרמב"ם, ועכ"ז בניסת לא תצא, א"כ מוכח מרש"י הנ"ל דס"ל ג"כ כהרמ"ה דאם ניסת ע"י ס"א לא תצא, וגם בתרי ותרי ג"כ י"ל דלא תצא דהא מה"ת מועיל ס"א, וכמו בתרי ותרי דמה"ת אוקי אחזקה, רק מדרבנן אסורה ע"כ לא תצא, וככל פסולי דרבנן דקיי"ל דלא תצא, וכדאי' בתוס' כתובות (דף כ"ג) ד"ה מ"ש רישא כו' לחד תי' וכמש"כ המגיני שלמה (שם) ע"ש, א"כ י"ל דרש"י ס"ל ג"כ כתי' זה, [וע' בתשובת הגאון ר"ע איגר זצ"ל (סי' קל"ז) בתרי ותרי במקום רוב ואכמ"ל], וה"ה בתרי ותרי וס"א, וגם מוכח דרש"י מיירי שם בס"א, דאי מיירי בסי' גרוע, א"כ אמאי לא תצא, דהא אינו מועיל מה"ת כלל והוי אומדנא קלה, א"כ אמאי לא תתחייב בא"ת, אכן בס"א שפיר כתב רש"י דלא מחייבא אשם תלוי וגם לא תצא כנ"ל, וכן אין לומר דמיירי התם ע"י ס"מ, דא"כ איך קאמר ניסת ע"י ב' עדים דהא בס"מ תנשא לכתחלה

והא דכתובות (דף כ"ב) שפי' רש"י בברי לי דאלו הי' קיים הי' בא, י"ל דבאמת מזה ראי' למש"כ הנו"ב (מה"ת סי' נ"א) בד"ה ומעתה בזה כו', דמיקל שם, משום דהבעל לא הלך מחמת קטטה דמה"ת י"ל אלו הי' קיים הי' בא דזה הוי כמו רוב מה"ת כמש"כ המבי"ט והובא בק"ע (סי' קל"ה) עכ"ל הנו"ב אך לא הביא ראי' לזה

והא דלא פי' רש"י שם דמיירי בברי גמור דהתם לא . שייך לומר כמש"כ בהא דיבמות, י"ל כמו שתי' האו"ת (בכללי מיגו) דאי בברי ממש הא יש לה מיגו דעכשיו מת ולא הוי פליג ר' מנחם בר יוסי ע"ש, וגם הר"נ בכתובות והפ"י (שם) תי' לברי דרש"י הנ"ל ע"ש, ומוכח מרש"י הנ"ל כעין סברת הנו"ב, דאלת"ה קשה מאוד איך סמכינן לומר דלא תצא על פי סברא דאלו הי' קיים הי' בא, דהא הוי חשש בדאורייתא בתרי ותרי, אבל לפמש"כ אתו דברי רש"י ביבמות ובכתובות הנ"ל על מכונם, בעז"ה

והא דלא כתב רש"י בכתובות דאומרת ברי לי ע"י סי', משום דא"כ תקשה כיון דקאי התם על ברייתא תפשוט מינה דסי' דאורייתא, ומאי קמיבעי להו בב"מ, אך ביבמות דקאי שם על מימרא דרב לא שייך להקשות תפשוט כנ"ל, לכן פי' רש"י ברי לי ע"י סי' כנ"ל, והא דלא פי' דמיירי ע"י ס"מ, י"ל משום דהא כתב הר"נ בכתובות (שם) דס"ל לרש"י דבאומרת ברי לי ת"ל דאשה נאמנת לומר מת בעלי, וכבר כתבתי דכ"פ ס"ל דס"מ הוי כמו טב"ע, א"כ אם מיירי דהברי שלה הוא ע"י ס"מ, תקשה ג"כ ת"ל דנאמנת, לכן הוכרח רש"י לפרש דמיירי בברי לי אלו הי' קיים הי' בא והוי רוב מעליא מה"ת, לכן לא תצא, ומוכח לפ"ז דרש"י ביבמות לא קאי על ס"מ, דא"כ הו"ל לפרש כן בכתובות, אך על ס"א ניחא כנ"ל

היוצא לנו מכ"ז, דבס"א יצאנו מאיסור תורה ולא הוי אלא חשש דרבנן וע"כ בחשש שאלה בצירוף ס"א הוי ספק בדרבנן ויש להקל, וכמש"כ הט"ז כה"ג (סי' י"ז ס"ק ט"ו), וגם (בסי' מ"ה) גבי סבלנות כתב הרמ"א להקל בספיקו. **הג"ה וזה כמה שנים שכתבתי להוכיח דאף דסי' מה"ת אפ"ה החמירו חז"ל משום איסור ערוה כמש"כ כמה אחרונים, והוא דהא ביבמות (דף צ"ג) פשט רב ששת דע"א מהימן ביבמה מהא דאמרו לה מת בנך כו' ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים כו' אילימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני כו' ויש להקשות לפמש"כ הש"ך בח"מ (סי' רס"ז ס"ק ז') דס"מ גרוע מטב"ע, א"כ י"ל דמיירי דעדים אינם מעידים אלא ע"י ס"ח שהי' בבנה ובבעלה, ומזה יודעים דבנה מת תחלה, ובאו עדים והכחישום ואמרו דע"י טב"ע יודעים להיפך, וטב"ע עדיף מס"מ, ע"כ תצא והוולד ממזר, וע"כ נ"ל להוכיח מזה כשיטת הראב"ד הובאה בש"ך (שם)] דס"מ הוי כטב"ע, וכמש"כ המהרש"ל בב"מ לשיטת רש"י, וכ"כ הנו"ב (סי' נ"א) ד"ה ולא עוד כו' דס"מ וטב"ע חדא נינהו, אך לא הביא שכבר הקדימוהו הפוסקים הנ"ל בזה אך עדיין תקשה למאן דס"ל סי' דאורייתא דהא טב"ע וכן ס"מ עדיפי מס"א, ואף שנסתפק הגאון ר"ע איגר זצ"ל בזה (בסי' ק"ז), אכן תמהני עליו על מה שלא הביא שם פלוגתת ראשונים דפליגי בזה והובאה בשיטה מקובצת בב"מ (דף כ"ז)], אבל זה ברור דטב"ע עדיף מסימנא בס"א אף למאן דס"ל סי' דאורייתא כדמוכח בחולין (דף צ"ו) דפלניא דהאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן וע"י טב"ע קטלינן, וטה"ע אמרו בב"מ (דף כ"ח) דסי' ועדים ינתן לבעל העדים, ואלו לרב ששת מוכח דס"ל סי' דאורייתא דהא בב"ב (דף קכ"ח) אמר ר"ש בגלימא אפשר דמכוין משקלותיו, וידוע מש"כ הפוסקים דלמאן דס"ל דרבנן אין מוציאין ממוחזק ע"י ס"א, דהני טעמים דנאמרו באבידה לא שייכי בזה, ולכן לר"ש דס"ל התם דע"פ סי' משקל מוציאין ממון מוכח דס"ל סי' דאורייתא, ולפ"ז הוי מצי ר"ש ביבמות לאוקמי דמיירי דעדים מעידין דע"י ס"א יודעים כן והכת השנית הכחישום משום דמעידין ע"י טב"ע, וע"כ האחרונים נאמנין, והרי"ף והרמב"ם פסקו שם כר"ש משום דס"ל דהך דחיי' דמדחה הש"ס שם בעדי הזמה הוא דוחק, דהא הלשון דחילוף הדברים משמע שיודעים גוף הענין, אבל לפי מה שכתבתי היה מדוקדק הלשון דחלוף הדברים, ומדלא מוקי כן מוכח דאף דסי' מה"ת מ"מ אסורה מדרבנן משום חומר ערוה, ע"כ לא שייך בזה להא דניסת דתנן התם, וגם יבמה לשוק מקרי ערוה כמש"כ התוס' ביבמות (קי"ט ע"א) ד"ה מחוורתא כו', וחז"ל החמירו בזה אף דאינו בכרת. ועפ"ז יש לדון בהא דכריתות (דף כ"ד) גבי שור הנסקל, דמקשה הש"ס ג"כ אי בי תרי אמרי הרג ותרי אמרי לא הרג כו', ולא מתרצי דמיירי דאומרים כן ע"י ס"א, ובתראי אומרים דעכירים בטב"ע, ואפשר דכיון דקיי"ל כמיתת בעלים כן מיתת השור וכמו דלא קטלינן לגברא ע"י ס"א כן לא קטלינן לשור ע"י ס"א, אף לרבא דמיירי התם בכריתות, וס"ל דסי' דאורייתא ככל את"ל, כמבואר' בב"מ (דף כ"ח) שיטת רבא דקאמר את"ל סי' דאורייתא מ"מ לא קטלינן לשור ג"כ ע"י ס"א כנ"ל, וכ"ז אמרתי מכבר, ומ"מ אין דעתי נוחה מזה ,משום דבלא"ה יש לדון אמאי לא מוקי בש"ס להא דמת בנך ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים כו' דמיירי דעדים