באר יצחק אבן העזר רלד
Be'er Yitzchak Even Haezer 234 · באר יצחק אבן העזר · free full Hebrew text
Open in the reader →לכן אינו יכול להצטרף לספק ב"ל וכמש"כ בביאור הגר"א והחוו"ד (שם), וי"ל דלכן ס"ל להרמב"ם דאם אין ידוע מי הלך למי לא תנשא, משום דאי נימא דאזלא איהי לגבייהו שוב אין יכולים לצרף הספק ולהסתפק דלמא לכשר נבעלה, משום דכיון דקבוע כמעמ"ד הו"ל כחד בחד ולא דיינינן בזה ס"ס, והרשב"א אזיל לשיטתו דס"ל דתערובת ב' מותר הובא' ביו"ד (סי' ק"י) ובש"ך (ס"ק נ')], אלמא דאע"ג דקבוע כמעמ"ד מצרפין אותו לס"ס, לכן שפיר כתבו דספק דלמא אזלא איהי לגבייהו ג"כ יש לדון דלמא לכשר נבעלה, וה"ל ס"ס מעליא, אבל היכא דלא שייך לומר קבוע כמעמ"ד, י"ל דגם הרמב"ם מודה דספק רוב ספק פלגא ה"ל ס"ס מעליא
היוצא לנו מן הראשונים הנ"ל, דספק רוב וספק מחצה הו"ל ס"ס מעליא משום דספק א' נוטה יותר להיתר, ויש ללמוד מזה דה"ה בפלוגתת הפוסקים דלחד דעה מותר בודאי ולחד דעה אסור מספק ג"כ יש לדון ס"ס ספק דלמא הלכה כמאן דמכשיר בודאי, א"כ אין כאן מקום ספק כלל, ואת"ל כמאן דפוסל, עכ"ז אכתי ספק דלמא כשר דהא אינו פוסל אלא מספק, ודומה ממש לנידון דהרשב"א והריטב"א דס"ל דספק רוב כשר, וזהו בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, [ועפ"ז יש לדון בנ"י (ב"ק רפ"ב) והובא בח"מ (ש"ך סי' שפ"ו בסופו) גבי הא דלרבה פשיטא לי' דמנא תבירא תבר ולרבא מספקא לי', ויש לדחות דשא"ה גבי הוצאת ממון דלא מהני בזה ס"ס כידוע], וכן מצינו בב"ש (סי' ע"ז ס"ק י"ד) גבי מורדת ואמ' מאיס עלי דחייב הבעל בקבורה מדין ס"ס, ספק שמא הלכה כהרמב"ם דזכתה בוודאי בנצ"ב, ואת"ל כהסוברים דהסוגי' קאי במאיס עלי, אכתי ספק דלמא זכתה מדינא דש"ס, דהא אכתי מספקא להו אי זכתה אי לאו ע"ש, ואע"ג דהו"ל ס"ס משם א' עכ"ז דומה לנידון דהראשונים הנ"ל, ולפ"ז יש מקום למאי דמבואר בק"ע (סי' ל"א בשם הריב"ל, והובא במל"מ (פי"ג מה"ג ה' כ"א) ע"ש, א"כ נתבאר דכל הראשונים וגם הב"ש ס"ל דכה"ג דיינינן שפיר ס"ס, והב"ש ס"ל דבס"ס מוציאין ממון, ומצינו שכ"כ בדוכתי טובא, ועפ"ז יש לדון בהא דברכות (דף ל"ו)
נחזור למלתא חדתא שרצוננו לבאר, והוא שיצאנו מאיסור תורה אף אם הכירוהו רק ע"י ס"א, משום ס"ס, ספק דלמא סי' דאורייתא ואז הו"ל רוב המברר (דהא כבר כתבנו לבאר דאי סי' דאורייתא, עדיפי מרובא דעלמא, ולשיטת כמה ראשונים דאי סי' מה"ת דומה זה לס"מ כנ"ל]. ואף את"ל דסי' לאו דאורייתא עכ"ז אינו אלא ספק השקול משום דנגד רוב דעלמא דכל דפריש כו' יש כנגדו הרוב דס"א כנ"ל בארוכה, א"כ הו"ל ס"ס מעליא בכל חזקת א"א ונגד חזקת א"א הא כבר כתבנו בשם הראב"ד דס"ל דשייך דייקא ומנסבא ומרע לחזקת א"א, א"כ הו"ל שפיר ס"ס, ספק רוב, ואת"ל דליכא רוב, אכתי ספק השקול, וה"ל פלגא ופלגא וכדברי הראשונים הנ"ל, א"כ יצאנו מאיסור תורה בנמצא המת והכרנוהו ע"י ס"א
וע"כ שפיר פסק הרמב"ם (ה' אבידה פ' י"ג) דמחזירין אבידה ע"י סי' מה"ת, משום דאף דמספקא לן אי סי' מה"ת וכרב אשי דבתרא כמש"כ הש"ך כנ"ל, עכ"ז איכא ס"ס כנ"ל, דהא אף אי סי' דרבנן אינו אלא ספק השקול משום דנגד הרוב דהחפץ פריש מרובא דעלמא כמש"כ הפ"י בכתובות כנ"ל, יש רוב דסי' דלכל הפחות הוי כמו כל רוב דהא לא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו כנ"ל בארוכה, א"כ הו"ל ספק דלמא סי' דאורייתא ואז הו"ל רוב המברר בוודאי ועדיף מרוב דעלמא, ואת"ל דסי' דרבנן אכתי ספק השקול, וס"ס הו"ל כעין רוב גם להרמב"ם דהא לא מצינו דפליג על הרשב"א וש"פ דכתבו דס"ס מדין רוב], ולכן חייב המוצא להחזיר האבידה דהא כבר כתבתי דברוב מוציאין ממון מיד הנפקד כמבואר בח"מ (סי' רצ"ב) ומוצא אבידה הא לא עדיף מנפקד, דהא ג"כ מקרי שומר אבידה, ע"כ מוציאין מה"ת ע"י ס"א ג"כ, אף לפ"מ שנסתפקנו אי סי' דאורייתא, משום ס"ס דהו"ל כמו רובא, משום דהא לא מקרי מוחזק גמור כנ"ל בארוכה, ומה"ט ניחא הא דלא כתב הרמב"ם דסו' מה"ת משום דכתב שמלה או פ' דעד דרוש אחיך, אלא כתב סתמא דמחזירין אבידה מה"ת ע"י סי' וכוונתו כנ"ל
אך בגט אשה י"ל דכיון דמספקא לן אי סי' מה"ת לכן אסורה בחשש דאורייתא, דהא אי נימא סי' דרבנן אז לא הו"ל ספק השקול, אלא מוקמינן על חזקת א"א, ושם לא שייך דייקא ומנסבא וידוע מש"כ הפוסקים דאף להסוברים דס"ס נגד חזקה מועיל, מ"מ ז"א אלא אם ב' הספיקות הם נגד החזקה, אבל אם רק נגד ספק א' מנגדת החזקה, אז לכ"ע דיינינן ס"ס כמש"כ החוו"ד בכללי ס"ס וכיון דבספק אי סי' דאורייתא דהו"ל ספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה, ע"כ שפיר אינן יכולין לצרף ספק ב' לס"ס,, משום דאי סי' דרבנן אז אין כאן שום ספק והו"ל ודאי א"א משום חזקת א"א, אבל במיתת הבעל דיש דייקא ומנסבא כמש"כ הראב"ד דגם גבי סי' שייך דייקא, ע"כ ה"ל ס"ס מעליא ויצאנו מאיסור תורה, ושפיר כתב הרמב"ם (פ"ז מה' נחלות) דמה"ת סמכינן על סי' אך חז"ל חשו משום איסור כרת, משום דמה"ת אין כאן איסור כלל משום ס"ס הנ"ל ודייקא ומנסבא מרע לחזקת א"א [וע' בתוס' כתובות (דף כ"ב) ד"ה הבא עלי' כו', ובב"ב (דף ל"ב) בתוס' ד"ה אנן מסקינן כו', ושיטת הרשב"א בחידושיו לכתובות (שם) אינה כדברי התוס' הנ"ל], ומ"מ מדרבנן אסורה דהא חזינן דחז"ל החמירו באיסור א"א בדוכתי טובא דאף רוב לא מהני כמו במים שאל"ס, וברוב מסבלי והדר מקדשי דקדושין (דף נ'), ובאה"ע (סי' מ"ה), ועוד בכמה מקומות, וכש"כ בס"ס דלא מהני מדרבנן באיסור א"א, דהא במום שאל"ס וכל הנ"ל הו"ל מיעוט דמיעוטא ואפ"ה החמירו חז"ל כש"כ ברוב או ס"ס דהו"ל מיעוט גמור לפנינו דודאי החמירו, כמבואר כ"ז בפוסקים, ודאי דלא סמכינן מדרבנן להתיר
ומתורצת קושית הלח"מ (פ"ג מה' גירושין ה' י"א ובפ' י"ג ה' כ"א) על הרמב"ם וכן כל האחרונים תמהו מאוד על הרמב"ם, דהא מבואר בב"מ דאי סי' דאורייתא סמכינן גם באיסור א"א על סי' ואיך כתב דחז"ל החמירו, ולפמש"כ ניחא משום דדווקא אי נימא סי' דאורייתא בוודאי אז לא החמירו חז"ל כמש"כ הפ"י (ב"מ שם) משום דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו חז"ל, וע"כ שפיר אמרו דאי סי' דאורייתא סמכינן להקל אף, באיסור א"א, או משום דזהו דומה לס"מ כנ"ל, משא"כ עכשיו דמספקינן אי סי' מה"ת וכשיטת רב אשי דבתראה הוא, ולכן אף דיצאנו מאיסור תורה משום ס"ס עכ"ז הא לא עדיף מרוב דמשאל"ס דהחמירו חז"ל, דהא לא שייך לומר בזה דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו, כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ואסורה מדרבנן ומתורצת בעז"ה שיטת הרמב"ם על מכונה, וגם נתבאר בעז"ה דיש לנו יסוד גדול על מה לסמוך, דאף בס"א יצאנו מן איסור תורה
ולפ"ז אתי שפיר דברי רבינו ירוחם מש"כ בשם הרמ"ה והובאו בב"ש (סי י"ז ס"ק ע')] דאם ניסת ע"י ס"א לא תצא, והוא תמוה מאוד, דהא כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן, א"כ איך יכולין להקל בחשש דאורייתא ולומר דלא תצא, ואין לומר דס"ל דסי' דאורייתא, דא"כ תנשא לכתחלה כמבואר בגמ', וראיתי למראות הצובאות שכתב דס"ל להרי"ו והרמ"ה דסי' דאורייתא רק חז"ל החמירו בזה משום חומר ערוה, וכ"כ כמה אחרונים, ולא נהירא לי, דהם מבואר ברי"ו 0חלק חוה נתיב כ"ג ח"ג) שכתב דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן וע"כ לא סמכינן על סי' בא"א ע"ש, ואח"ז כתב הרי"ו בשם הרמ"ה ומסתברא כיון דספיקא הוא ע"כ אם ניסת ע"י ס"א לא מפקינן מבעלה עכ"ל, הרי להדיא אף שכתבו דספיקא הוא אי סי' דאורייתא, אפ"ה כתבו דלא