באר יצחק אבן העזר רלב

אמנם לפי מה דאי' בב"מ (דף כ') דהך בבא דמתניתין באחד שלוה מג' קאי במקויים, ומסתמא ה"ה הרישא דתכריך שטרות ג"כ קאי במקויים, ואפ"ה מקשה הגמ דאיך סמכינן על סי' בתכריך אי סי' לאו דאורייתא, ולפמש"כ קשה הא כיון דמיירי במקויים וכיון דמלוה מקיים שטרי' אין בו חשש כתב ללוות ולא לוה רק יש לחוש שפרע הלוה ונפל ממנו, א"כ יש בזה רוב וחזקת חיוב ע"כ מוציאין ממון, ואף לשיטת התוס' (ספ"א דב"מ) שהובא' לעיל דחזרת השטר מקרי' הוצאת ממון, מ"מ הא בכה"ג מוציאין אף ממוחזק, ותקשה עדיין מה הקשה הגמ' מתכריך שטרות, הא י"ל דשא"ה דיש רוב והזקת חיוב, לכן סמכינן על סי' אף אי הוי לאו דאורייתא, ומ"מ י"ל דבאמת זהו טעמו של הגמ' דנסתפקו במסקנא דלמא סי' דרבנן ולא פשטו מתכריך שטרות משום די"ל כמו שהקשיתי, ועפ"ז מתורצת קושית הרא"ש (שם), משום דזהו טעמו של חז"ל דאמרו להחזיר שטר ע"י סי', ולפ"ז אינו קשה מה שהוכחתי מב"ק (דף מ"א) דאמרו והלא אין משתלם אלא מגופו הביאהו לב"ד כו' משום דשא"ה דהוי ספק בעיקר החיוב, ובכה"ג גם הש"ך מודה דאין מוציאין ממוחזק אף ע"י סי', ובעובדא דמיירי הש"ך, הא יש שם חזקת חיוב, ע"כ שפיר כתב לסמוך על סי', משום דיש בזה רוב וחזקת חיוב כנ"ל

ענף ח

ועוד נלע"ד להוכיח כהש"ך, מהא דמבואר דבתכריך ואגודה סמכינן על סי', והתוס' בחולין כתבו דזה לא מקרי מוציא ממון מחזקתו, וכוונתם היא משום דכיון דבעת שמחזירין את השטר אין אנו מוציאין ממון, לכן אף שאחר שהחזירו את השטר יכול להוציא, מ"מ אין זה מקרי הוצאת ממון ממוחזק בעת החזרה, ואכתי יש להוכיח מזה כהש"ך דע"י סי' מוציאין אף ממוחזק, דהא קיי"ל בח"מ (סי' ס"ו סעי' כ"ג) ובש"ך (שם ס"ק ע"ו) דגוף הנייר מהשטר אינו רק משכון ת"י המלוה,, וגרע מן משכון כמש"כ הר"נ (פ' האיש מקדש) דצריך הלוקח להחזיר הנייר אם מחלו המוכר משום דלא נקטי' למשכון, ואף להנך דס"ל דא"צ הלוקח להחזיר הנייר טעמם דאף דלא קנאו למשכון עכ"ז כיון דמטא לידו ליתא במחילה, וע' בקצה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ז), ובפרט לשיטת הש"ך גופא דפסק כהסוברים דבע"ח קונה משכון, אינו אלא שלא בשעת הלוואתו כמבואר (ריש סי' ע"ב), ודאי דלא שייך קונה משכון על גוף הנייר, ומצינו כ"פ בש"ס דאמרו לדון בהנייר לצור כו' כדאי' בב"ק (דף מ"ט), וב"ב דף ע"ו), ולפ"ז נראה ברור דבגוף הנייר אם נסתפקנו בין לוה למלוה למי הוא שייך, מקרי בוודאי הלוה מוחזק, דהא גוף הנייר של הלוה הוא ולמלוה אין עליו רק שעבוד בעלמא ודוקא אם המשכון ברשות המלוה מקרי המלוה מוחזק כמש"כ הש"ך (סי' ע"ב ס"ק ק"ט בסופו), אבל אם קאי הנייר בסימטא בזה ברור דהוי הלוה מוחזק וינתן להלוה], ודומה למש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו) בד"ה שור שנגח כו' דלר' ישמעאל דס"ל דבע"ח הוי אף דעומד השור באגם מ"מ הוי המזיק מוחזק כיון דגוף השור שייך להמזיק ע"ש, א"כ קשה איך מחזירין השט"ח ע"פ סי' להמלוה הא הלוה מוחזק בגוף הנייר אף בעת שמונח בסימטא ובעת חזרת השטר מוציאין מהלוה את גוף הנייר דמקרי מוחזק בו, ומוכח מזה דסמכינן על סי' אף להוציא מהמוחזק וכדעת הש"ך הנ"ל, ואפשר דהתוס' (חולין שם) שכתבו דבחזרת השטר לא מקרי הוצאת ממון מהלוה כנ"ל, ס"ל כשיטת הסוברין בח"מ (סי' ס"ו) וכמש"כ הקצה"ח (שם) דגוף הנייר הוי של המלוה במתנה ע"מ להחזיר, אבל הא רוב פוסקים (שם) לא ס"ל כן, וכמש"כ הש"ך (שם)

ועפ"ז מיושב מה שהקשיתי לעיל, איך מוכיח הש"ס מהא דתכריך שטרות דסמכינן אסי' מה"ת, הא אף אי סימנין דרבנן ג"כ יכולין להחזיר גוף השטר, לפי שעכ"פ יש בו דין רוב, ובאינו מוחזק הא יכולין לסמוך על רוב, ולפמש"כ ניחא, משום דכיון דבגוף הנייר הוי הלוה מוחזק ע"כ לא מהני סימנין אלא אי סי' דאורייתא, ולמסקנת הגמ' דמספקא להו אי סימנין מה"ת, ולא פשטו מתכריך שטרות, מוכח לומר כמש"כ הרא"ש דנעלם מהם טעמו של דבר מפני מה תקנו כן, ויהי' מאיזה טעם שיהי' כיון דמצינו עכ"פ בהאי דתכריך כו' דמוציאין ממון אף ממוחזק, ע"כ שפיר י"ל בכל מקום דמוציאין ממון ע"י סי', וע"כ אין לדחות דברי הש"ך הנ"ל כמו שדחום האחרונים, משום דיש לו על מה לסמוך, ובפרט לפמש"כ הקצה"ח והנתיבות [בלי שום חולק] דאף למ"ד דסי' דאורייתא מ"מ אין להוציא ממון ממוחזק

וכבר כתבתי בעז"ה דלשיטת התוס' (ספ"ק דב"מ) שכתבו דחזרת השטר מקרי הוצאת ממון מדאין הולכין בזה אחר הרוב, אלמא דמוכח דסמכינן על סי' דאורייתא אף להוצאת ממון מדמהדרין שטר ע"י סי' וכן לשיטת רוב הסוברים דהנייר אינו אלא משכון ת"י המלוה, וגרוע ממשכון, ואפ"ה מחזירין גוף הנייר להמלוה ע"י סי' אי סימנין דאורייתא, א"כ מוכח מזה ג"כ דמוציאין ממוחזק, וכן לשיטת הסוברין דברוב וחזקה מוציאין ממון א"כ ביש עדי פקדון בכה"ג ודאי מוציאין ע"י ס"א, כמש"כ לעיל בארוכה, ותמהני עליהם איך לא הרגישו בכ"ז, ועכ"פ זה ברור דאם תפס ודאי מועלת תפיסתו עפ"י כל הנ"ל] לומר קים לי דסי' דאורייתא, כי לפי דברי האחרונים מבעי להיות גם אי תפוס לא מהני' תפיסתו כי גרע מדררא דממונא, בפרט לפי מש"כ בדיני תפיסה דבעי דוקא טענת ברי בדררא דממונא, אכן לפמש"כ מועלת תפיסתו אף בטענת שמא ושמא, בפרט לפמש"כ דאפשר דזהו הטעם דהוכיחו מתכריך שטרות, ואפ"ה קא מספקא להו אי סי' מה"ת ולא פשטו מזה, כמש"כ הרא"ש דאולי הי' להם איזה טעם בתקנה זו, א"כ אפשר דאף אי סימנין מדרבנן מ"מ ג"כ תיקנו להוציא ממון ממוחזק בכל דוכתי ע"כ ברור דמהני' תפיסה בכ"ז

ועיקר קושית הנו"ב ותשובת הגאון רע"א זצ"ל שהקשו למ"ד סימנין מה"ת אמאי לא קטלינן גברא ע"י סימנין, מצאתי בעז"ה בריטב"א (ספ"ב דב"מ בהשמטות דף כ"ו ע"ב) שהקשה כן, ותי' דשאני לן היכא דצריך לבדוק כל החיים בעולם שהם רבים וא"א דליכא חד בהאי סי', משא"כ היכא דלא צריך לבדוק אלא המתים דבאותה העת דמועטין נינהו, א"נ דסתמא אין מכוונין כל כך באדם ההורג לפי שהוא טרוד לברוח וספק נפשות להקל עכ"ל, ודבריו הנחמדים נעלמו מהאחרונים, ולפ"ז אזלא עיקר הקושי' של האחרונים על הש"ך דס"ל דע"י סימנין מוציאין ממון, דהא גמ' מפורשת בחולין (דף צ"ו) דלא קטלינן ע"י סימנין, וכיון דאין הורגין א"כ כש"כ דאין מוציאין ממון, דהא אין הולכים בממון אחר רוב, ובנפשות הולכין אחר הרוב, אבל לדברי הנ"ל אין כאן שום ראי' כלל דשאני בקטלא, משא"כ בממון אם הספק הוא בהחפץ לא שייכי שני הטעמים של הריטב"א הנ"ל, גם אפשר לומר דהריטב"א [הובא בנ"י בסוגי' דשומשמי, והובא ג"כ בש"ך (סי' רצ"ז) הנ"ל] דכתב דמוציאין ממון ע"י סימנין אזיל לשיטתו לפי מש"כ בריטב"א בב"מ כנ"ל

ולפ"ז מתורץ ג"כ מה שהקשיתי לעיל על הש"ך מהא דב"ק דלא מוקי דמשכחת הדרש נקי מחצי כופר, היכא דאין מכירין את השור רק ע"י סימן, דלא קטלינן לי' משום כמיתת בעלים כן כו', ולדברי הריטב"א הנ"ל ניחא בעז"ה, משום דלתי' הב' שכתב דלפי שהוא טרוד לברוח, ע"כ אין מכוונין כ"כ באדם ההורג, א"כ זה לא שייך בשור שאין בו דעת, וכה"ג אמרו בב"ק (דף כ"ז) שורו כממונו כפי' רש"י שם, ע"כ קטלינן השור ע"י סימנין, ותי' הא' של הריטב"א ג"כ לא שייך אלא באדם, דאלו בשור ושה הא מוכח דאף בבע"ח שייך סימנין דאורייתא, דהא אמרו בב"מ (דף כ"ז) דלמא אתי שה להורות דסי' דאורייתא, וע"כ מוכח לחלק דגם לתי' א' של הריטב"א שאני אדם חי משארי בע"ח, ועוד דאף אי נימא דגם שור לא קטלינן מה"ט ע"י סימנין, א"כ גם ממון אין מוציאין מה"ט התם, א"כ דברי הש"ך ברורים בעז"ה

וגם ראיתי בריטב"א שם שכתב דאי סימנין דרבנן לא סמכינן ע"י סימנין גם באיסורין שאינן ערוה, ומוכח לומר אליבי' דס"ל דהא דע"ז דחתיכות שוות הוי ס"מ