באר יצחק אבן העזר רלא

סימנין דאורייתא אפ"ה אין מוציאין ממון ואבידה שאני, וכשיטת התוס' דחולין הנ"ל דאין מוציאין ממון ע"י סימן, אף למאן דס"ל סימנים דאורייתא וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' נ"א) דהך סוגיא דחולין קאי למאן דס"ל סימנים דאורייתא], א"כ שפיר הקשו הביאהו לב"ד כו', והוכרח לתרץ באינו מכוין או ע"י בעלים, והך דב"ק (דף מ"א) שהקשה הש"ס מאחר דתם קטלינן מועד היכי משכחת ליה, ולא תי' דמיירי דאינם מכירין השור אלא ע"י סימן, י"ל כמש"כ התוס' בב"ק (דף כ"ד) בסד"ה במכירין כו' דאין העדאה מועלת אלא בפני חיוב עכ"ל, וע' בתוס' (דף מ"א) בד"ה מאחר דתם קטלינן כו' ואכמ"ל

אך בלא"ה יש לתמוה דהא מבואר בחולין (שם) דע"י סימנין לא קטלינן גברא ואף אי סימנין מה"ת כמש"כ הנו"ב (מה"ק שם) דאל"כ מאי קמ"ל, וכן מורה כל הסוגיא שם, א"כ קשה דהא סוקלין והורגין על הרוב, ואף דשייך מה לומר כל דפריש מרובא פריש כנ"ל, מ"מ הא סמכינן סימנים באבידה אי הוי מה"ת אף נגד הרוב כנ"ל, וכן בהוצאות ממון ממוחזק סמכינן ע"ז, ומ"ש בנפשות, וכבר עמדו הנו"ב (שם) והגאון רע"א זצ"ל בתשובתו (סי' ק"ז) על זה

ונלע"ד לומר דלכן לא קטלינן ע"י סימנים משום דהא איתא בכתובות (דף י"ב) דברי עם חזקה מוציא מחזקת ממונא לכ"ע אם חבירו טוען שמא אף בברי גרוע, א"כ י"ל כיון דהאיש העומד לפנינו אומר ברי שלא הרג מעולם, יש לו ג"כ חזקת כשרות המסייעתו, ומצינו (שם דף כ"ב) בתוס' ד"ה תרי ותרי כו' דחזקת כשרות הוי' חזקה אלימתא, ומוציאה גם מחזקת ממון אף דליכא מעלת ברי ושמא ע"ש, א"כ לפ"ז היכא דיש מעלת ברי ושמא ג"כ בצירוף חזקת כשרות ודאי דעדיפי מחזקת ממון, ע"כ י"ל דכה"ג לא מהני סימנים, ואף דמוציאין ממוחזק עכ"ז ברי ושמא בצירוף חזקת כשרות דעדיפי מחזקת ממונא עדיפי ג"כ מן סימנים, ולפ"ז נסתר מש"כ להוכיח מב"ק (דף מ"א) דלא מוקי במכירין השור ע"י סימן וכמיתת בעלים כן מיתת השור ולא קטלינן להשור ע"י סי', משום די"ל דשאני שור דאין לו חזקת כשרות דלא שייך ביה כן, וע' בסנהדרין (דף ע"ח בתוס' ד"ה שור טריפה כו', וגם בשני שבילין ושתי כתי עדים מוקמינן לכל א' אחזקה אף דסתרי אהדדי

ועוד י"ל דאפשר דה"ה דגם השור לא קטלינן ע"י סימנים אם הבעלים אומרים דשורם לא הרג, משום דהא הבעלים אומרים ברי בצירוף חזקת פטור, וחזקה דלא נעשה מעשה הנגיחה ע"י שורו, ועדיפי מסימנין, והא דלא מוקי בב"ק (שם) כה"ג, י"ל משום דגם מתשלומין בטורים הבעלים בעבור ברי וחזקת פטור שלהם, ושאני בתכריך של שטרות דשני הבע"ד עומדים לפנינו ומכחישים אהדדי ואין כאן מעלת ברי ושמא, וכן במש"כ הש"ך (בסי' רצ"ז) דע"י סימנין מוצאין ממון היינו משום דהוי התם ברי וברי, אבל היכא דיש מעלת ברי ושמא בצירוף חזקה אז עדיפי מסימנין, ולכן אינו קשה על הש"ך מב"ק הנ"ל

וראיתי להקצה"ח (סי' רנ"ט וסי' רצז) שכתב דהך סוגיא דחולין דלא קטלינן ע"י סי' קאי גם בס' מובהק ע"ש, ולא ידעתי איך כתב כן בפשיטות הא י"ל דהש"ס מיירי בסי' אמצעי אבל בס"מ קטלינן וכמש"כ הנו"ב (מה"ק שם), והא דנקט הש"ס (שם) דע"י טב"ע קטלינן דמשמע דוקא ע"י טב"ע, י"ל דהא כתב התוס' שם דמיירי בטב"ע שאינו גמור וי"ל דס"מ עדיף מטב"ע שאינו גמור, לכן קמ"ל רבותא דאפ"ה קטלינן ע"י טב"ע מה, אבל ע"י ס"מ פשיטא דקטלינן דשוה לטב"ע גמור

ענף ז

ועוד נלע"ד בעיקר דברי הש"ך דפסק דגם בס"א מוציאין ממון ותמהו עליו האחרונים דכיון דמספקא לן אי סימנים מה"ת וכמש"כ הש"ך גופא (סי' רס"ז) דכיון דרב אשי מספקא לי' אי סמנין דאורייתא ור"א בתראה, ומבואר בש"ס דאי סימנים דרבנן גם אבידה אין מחזירין מה"ת אלא מדרבן, וזה הטעם לא שייך על הוצאת ממון ממוחזק, אך אי סימנים מה"ת י"ל דכיון דעדיף מרובא דעלמא כמש"כ הפ"י משום דלא שכיח כלל דיתרמי והוי מיעוט שאינו מצוי כלל לפנינו, ע"כ סמכו בזה אף בהוצאת ממון, דהא לא שייך בזה סמוך מיעוט לחזקת ממון, כמש"כ התוס' (ר"פ המניח) דבמיעוט שאינו מצוי לא אמרו סמוך כו' כידוע, או כמש"כ התוס' (ריש סנהדרין דברוב גמור מוציאין ממון, וכבר כתבתי בשס הש"מ בב"מ (דף כ"ז) שהביא בשם כמה ראשונים דס"ל דס"א שוה לס"מ אי סימנים מה"ת, אבל כיון דמספקינן אי סימנים מה"ת קשה מאוד דברי הש"ך הנ"ל, אכן לפמש"כ דאף אי סימנים דרבנן אפ"ה הוי לכה"פ בגדר רוב, וספיקא של הש"ס לא הי' רק גבי רובא דעלמא כמו באבידה, ובאמת י"ל דזהו הטעם בתכריך של שטרות דמהדרינן אף אי סימנים דרבנן, וזהו טעם המשנה, כמש"כ הרא"ש שהי' להם איזה טעם בזה וכמש"כ לעיל, משום דהתם ליכא הספק רק בין מלוה ללוה, וע"כ בנידון דהש"ך (סי' רצ"ז) בעדים מעידין שהפקיד חפץ בס"א כזה ויש עדי ראיה והנפקד טוען דהחזירו כבר וזה החפץ שלו הוא, שפיר כתב דמוציאין ממון מהנפקד, דהא מבואר בבעל המאור בכתובות (דף ט"ז) במה דמקשה הגמ' שם וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כו', דגם לשמואל מקשה, דכיון דחזקה מסייע' לרוב א"כ כה"ג לכ"ע מוציאין, ממון, אכן התוס' (שם) כתבו דלרב פריך, דס"ל כשיטת הרמב"ן (שם) דאף ברוב וחזקה אין להוציא ממון, ומ"מ מצינו בתוס' (שם דף כ"ט) ד"ה ועל הכותית כו' ובב"ק (דף ל"ח) בתוס' ד"ה ועל הכותית כו' שהקשו אמאי יש לה קנס כיון דעבד ושפחה נתערבו בהן דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, ותי' משום דמוקמינן לה בחזקת אבהתא ע"ש, ועדיין תקשה הא בחזקה לבד אין מוציאין ממון כידוע, ואף ברוב דעדיף מחזקה ג"כ אין מוציאין, וע"כ מוכח דשא"ה דהוי רוב בצירוף חזקה דבזה מוציאין ממון, והא דכתבו התוס' בכתובות דלרב פריך, י"ל דשא"ה כמש"כ הרמב"ן דחזקת בתולה עומדת להשתנות, אבל חזקת אבהתא אינה עומדת להשתנות ע"כ שפיר מצרפינן חזקה זו לרוב ומוציאין ממון כדמוכח מהתוס' בב"ק כנ"ל

וכיון דנתבאר דברוב וחזקה מוציאין ממון לכ"ע, א"כ י"ל דכיון דעדים מעידין שהפקיד לידו חפץ והי' עליו כבר חיוב השבה, א"כ ברוב דסימנים [אף דסי' מדרבנן מ"מ הוי בגדר רוב] וחזקת חיוב מוציאין ממון מהנפקד, ועוד דכיון דמצינו בא"י אם פרעתי וכן בפקדון בא"י אם החזרתי ג"כ חייב, כמבואר (בסי' ע"ה), משום דבברי וחיוב השבה דפקדון מוציאין ממוחזק, ורוב הא עדיף מברי כמש"כ הפ"י בכתובות (דף י"ד ודף ט"ז) וההפלאה (דף י"ד), א"כ כש"כ רוב בצירוף חזקה דמוציאין ממון, וע"כ רק במודה שקיבל חפץ כזה וטוען החזרתי מהימן במיגו דלהד"ם, אבל בעדי פקדון וראיה כיון דיש עליו חזקת חיוב ורוב דסימנין דהוא לכה"פ כמו כל רוב, ושם לא שייך רובא דעלמא, כיון דלא הוי הספק שם רק בין המפקיד ונפקד, שפיר סמכינן על ס"א להוציא ממון אף אי סימנים לאו דאורייתא, ואף דהש"ך כתב משום סימנים מה"ת, עכ"ז הוא ענין נכון בפ"ע אף דלא נתכוין למש"כ, ואין להזניח דברי הש"ך הנ"ל, כי לדינא יש על מה לסמוך ולפסוק כוותי' בעז"ה

והריטב"א [הובא בש"ך שם] שכתב הנ"י בשמו בסוגיא דשומשמי דבעדי פקדון מוציאין ממוחזק ע"י סימנים, י"ל דאזיל לשיטתו שכתב בכתובות (דף י' וד' ט"ז) ד"ה אפי' תימא ר"ג כו' דברוב וחזקה מוציאין ממון, ע"כ שפיר כתב דע"י עדי פקדון מוציאין ע"י ס"א, ולפ"ז י"ל דגם אינהו מודה למש"כ התוס' בחולין דע"י סי' אין מוציאין דשא"ה בפלניא לוה דיש כנגדו חזקת פטור, אך אין זה במשמעו' דברי התו' דשם, דא"כ אין מקום לקושייתם משט"ק דהא שא"ה דיש חזקת חיוב, ואפשר לומר דהא בחשש שמא נפל מהלוה י"ל דכתב ללוות ולא לוה, ומה"ט בחכריך שטרות הקשו בש"ס דאי סימנין לאו דאורייתא איך מחזירין השט"ח ע"פ סי' ואין לומר דשא"ה משום חזקת חיוב בצירוף הרוב דסי', דהא באינו מקויים יש לחוש לכתב ללוות ולא לוה והוי חזקת פטור.