באר יצחק אבן העזר רל

שכתב דאטו האי דפריש אינו בכלל רובא דעלמא, וכמש"כ לעיל

אכן עדיין תקשה קושית הפ"י בכתובות הנ"ל, למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, אף מחזקת ממונא גמור', א"כ ל"ל סימנים באבידה יהא מהימן בברי שלו, ונלע"ד לתרץ ע"פ מה דמבואר בהפוסקים בדיני תפיסה, שהקשו בשם הר"י באסן אמאי אמרינן בספק גזל דהממע"ה לא יהא גרע ספק גזל מכל ספק דאורייתא דלחומרא, ותי' משום דלא שייך להחמיר בזה, דאם יתן לחבירו אז יהי' אצל חבירו ספק איסור גזל ע"ש, ולפ"ז נלע"ד להסביר הטעם דמ"ד דס"ל ברי ושמא ברי עדיף, משום דהנתבע דמספקא לי' מבעי להחמיר ככל ספק מה"ת, ולחבירו לא שייך להחמיר דהא אומר ברי ואין לו שום ספק כלל, וע' בב"ב (דף קל"ד) דחד מ"ד ס"ל דמנה לאחר בידך לא מקרי ברי, י"ל דטעמו משום דאינו רשאי לסמוך על ברי של אחר כיון דהוא בעצמו אינו יודע, וזה הטעם אינו שייך אלא בממון שלו, דיש לו להחמיר מצד ספיקא דאורייתא, משא"כ בשומר אבידה דהתורה חייבתו להשיב ליד הבעלים, איך יחזיר בלא שום בירור, שמא אין בע"ד האמיתי לפנינו, ואינו מקיים בזה מצות השבה, ואין שייך להחמיר על ממון אחרים, וכה"ג לא אמר דברי עדיף, וע"כ אף שכתבתי בשיטת רש"י דנגד רוב דעלמא יש רוב דנפילה לא שכיחא, א"כ לא שייך לתרץ כתי' הפ"י הנ"ל דנגד ברי יש כנגדו רוב דעלמא, דהא יש נגד רוב הנ"ל רוב דנפילה לא שכיחא, עכ"ז מתורצת קושית הפ"י הנ"ל כמש"כ בעז"ה

וכ"ז הוא לשיטת רש"י בהא דפרידות, אבל לשיטת שארי ראשונים דס"ל דמספקינן אי סימנים דאורייתא באבידה וא"א, ואפ"ה כתבו דסמכינן על סי' בפרידות משום דאיסורין שאני, כמש"כ הפוסקים, ולא ס"ל לסברת הר"נ בחידושיו, ודאי מוכרח לומר דשאני הא דסמכינן על סי' באיסורין משום דליכא רוב המנגדו וכמש"כ לעיל בארוכה, משא"כ באבידה וא"א דאיכא רוב דעלמא המנגד לכן מספקא להו, וה"ה בגט אשה, ואין לחלק דשאני א"א דיש חזקת א"א בצירוף רוב דעלמא, וידוע דברוב וחזקה מקרי המיעוט בשם מיעוט דמיעוטא כמבואר ביבמות (דף קי"ט), דהא כבר נתבאר דגם מוצא אבידה מקרי מוחזק כנ"ל, ואפ"ה חזינן דעדיף סימנין מן רוב דעלמא בצירוף מוחזק הנ"ל, א"כ ה"ה דעדיף סימנים מרוב דעלמא בצירוף חזקת א"א, משום דאמרינן דלא שכיח כלל דיתרמי עוד סי' כמותו, כ"ז דלא הוחזק לנו, ודיינינן דליכא כלל שום מיעוט לפנינו

והא שהוכחתי לעיל מע"ז (דף מ') דאמר ר"פ בחתיכות שוות דמוכח דסמכינן על סי' באיסורין,. אפשר לומר דר"פ אזיל לשיטתו דהא בב"ב (דף קכ"ח) אמר ר"פ אפשר דמכוין מדת, משקלותיו, ומשמע דמוציאין ממון אף ע"י סי' משקל, אף דזה לא הוי סימן מובהק, א"כ מוכח מזה דס"ל לר"פ סי' דאורייתא [דאי סי' דרבנן אין סברא להוציא ממון מהמוחזק], ולכן סמך על סי' באיסורין, אך ז"א, דא"כ תקשה הא כ"פ ס"ל דמספקינן אי סי' מה"ת ואפ"ה אמרו להלכה דסמכינן על הא דחתיכות שוות דזהו מברייתא בע"ז שם, וגם הא י"ל כמש"כ הקצה"ח (סי' רנ"ט) דהא דב"ב מיירי באבידה דכה"ג לכ"ע סמכינן על סי' משקל ע"ש

וכן יש להעיר במש"כ התוס' בנדה (נ"ט ע"ב) ד"ה דלמא בתר דתמי מיא כו' מדלא חזא' קודם עשית צרכי' או אח"כ ע"כ הדם לאו ממילא קאתי אלא ע"י. מי רגלים כו' ע"ש, ולכאורה נראה דאי נימא דסי' מקו' לאו דאורייתא, דה"ה בזמן י"ל דאתרמי כן דבאות' העת שהשתינה ראתה דם נידות דמה לי סי' מקום או סי' זמן, ומוכח מזה ג"כ דסימן באיסורין הוי מה"ת, אכן לפמש"כ הט"ז דסי' מקום בצמצום הוי ס"מ, א"כ י"ל דה"ה בסי' זמן בצמצום, ומה"ט י"ל מה דהוכתתי לעיל מתוס' נדה (דף י"ד) כנ"ל,. אכן כבר חלקו כולם על הט"ז בזה, ויש לחלק, ואכמ"ל

ענף ה

ועדיין יש להעיר בעיקר הכלל שכתבתי, דהא פשיטא להו דסימנים מהני מדין רוב, אכן עיקר הספק הי' להו אם מנגד הרוב דכל דפריש מרוב כו', א"כ קשה מאי מוכיח הש"ס ממצא תכריך שטרות ה"ז יחזיר דסימנים מה"ת, הא י"ל דלכן מהני שם סימן משום דהא אין שם חשש רק בין מלוה ולוה הידועים לנו דמא' מהם נפל כמ"ש שם רש"י, והא הספק שמא נפל מהלוה לא שייך בי' לומר מרוב דעלמא נפל וכיון דהמוצא אבידה לא הוי מוחזק גמור, ע"כ מהני רוב כמ"ש החו' (ספ"ק דכתובות) ובח"מ (סימן רצ"ב) כנ"ל, וא"ל דשא"ה דהא הלוה הוי מוחזק גמור, ובחזרת השטר למלוה יוציא ממון מהלוה, וכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא מהני הסי' דתכריך, אלא אי סימנים הוי מה"ת, דאז הוי רוב אלים, או כמש"כ לעיל דלא הוי מיעוט כלל לפנינו, דז"א דהא בתו' חולין (צ"ו ע"א) ד"ה פלניא כו' כתבו דע"י סימנים אין מוציאין ממון ובשטר הנמצא דמחזירין שא"ה דהא ל"ה שום אדם מוחזק בו עיי"ש, וכוונתם משום דהא אין מוציאין ממון בעת שמחזירין השטר ואין אנו דנין אז רק על חזרת השטר לבד, א"כ קשה על הוכחתם מתכריך הנ"ל, אמנם בב"מ (כ' ע"ב) בתו' ד"ה איסורא מממונא כו' כתבו על הא דכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר והא בממון אין אנו הולכין אחר הרוב כו' ע"ש. והם התם בעת דמחזירין מעשה הב"ד אין אנו דנין אלא על חזרת השטר לבד ובכה"ג הא הולכין אחר הרוב היכא דל"ה מוחזק כמ"ש התוס' בב"ב (דף כ"ד וספ"א דכתובות), וע"כ מוכח דס"ל דאף דהתם הוי הלוה חייב לא' אפ"ה כיון דבמה דמחזירין השטר אז יוציאו ממון אח"ז, בודאי מיקרי הוצאת ממון, ולא ס"ל סברתם שכתבו בחולין כנ"ל א"כ לפ"ז שפיר י"ל כמש"כ דאף אי סימנים לאו מה"ת אפ"ה יש בזה רוב, והא דהוכיח הש"ס מתכריך שטרות היינו משום דכיון דיוציאו ממון מהלה עי"ז הוי זה כהוצאת ממון בחזרת השטר ואין הולכין בממון אחר הרוב, והא האי תכריך שטרות הוא סתם משנה בב"מ ומצינו בב"ב דף צ"ב וצ"ג) דסתם משנה ס"ל שם דאין הולכין בממון אחר הרוב, ועוד דהא רשב"ג ס"ל בב"ב (שם) דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא בהאי דתכריך שטרות מבואר במשנה דגם רשב"ג ס"ל כן, ע"כ הקשו שפיר דאי סימנים לאו דאורייתא איך מחזירין אליבי' שטר בשלשה שלוו מאחד, וגם בתכריך שערות, והא כיון דס"ל לרשב"ג דא"ה בממון אחר הרוב א"כ ל"מ סימנים אלא אי הוי מה"ת [והא דקאמר התם בש"ס בא' שלוה משלשה יחזיר ללוה דגבי לוה שכיח כו' י"ל דאגב אמרוהו, ועיקר הוכחתם אינו אלא משלשה שלוו מאחד דיחזיר למצוה, ואגב דמתרץ לג' שלוו משום דגבי מלוה שכיח כו', מתרץ כן אגב גררא לאידך בבא, וכדמוכח מקושית הש"ס שם דעיקר הקושיא הוי מי ניחא ללוה לאהדורי למלוה], ולפי סברת התוס' דב"מ הנ"ל (דלא ס"ל סברת תוס' דחולין הנ"ל וכמש"כ] דבחזרת השטר הוי הוצאת ממון מהמוחזק ואפ"ה אי סימנין מה"ת מחזירין למלוה, שפיר כתב הש"ך בח"מ (סי' רצ"ז) דע"י סימנים מוציאין ממון ממוחזק

ענף ו

ובעיקר דברי הש"ך (שם) הנ"ל שהעלה דע"י סימנים מוציאין ממון, וס"ל דהא דאמרו בחולין דע"י סימנין לא קטלינן דדוקא במיתה אין דנין ע"י סימנין, אבל להוציא ממון מוציאין אף ע"י ס"א, האחרונים השיגו עליו, בפרט דהא לדידן מספקא לן אי סימנין דרבנן א"כ אין להוציא ע"י ס"א, וכמש"כ התוס' בחולין שם דע"י סימנין אין מוציאין ממון, ונ"ל ג"כ להוכיח דאף אי סימנין דאורייתא עכ"ז אין מוציאין ממון ע"י ס"א דאין לחלק בין מיתה לממון בזה, דהא בב"ק (דף מ"א) אמר ר"א נקי מחצי כופר והשיב לו ר"ע הביאהו לב"ד וישלם לך והשיב ר"א באינו מכוין, משום דס"ל דאף דאין השור בסקילה מ"מ משלם כופר, וכן בירושלמי (שם) מבואר דר"ע תי' כן, וקשה הא י"ל דמיירי באינם יודעים השור שהרג אלא ע"י סימנין, ובכה"ג לא קטלינין להשור משום דהא כמיתת בעלים כן מיתת השור, וכמו דלא קטלינן ע"י סימן כן אין הורגין השור, ואפ"ה גבי ממון מוציאין ע"י ס' בפרט למאן דס"ל דאורייתא, א"כ תקשה למ"ד דס"ל סימנין דאורייתא אמאי לא מוקי ר"א כנ"ל, אע"כ מוכח דאף מאן דס"ל