באר יצחק אבן העזר רכט

אדם, בזה אמרו דמקום מסויים ג"כ לא הוי סי', אבל באבידה דממילא וכן בנמצא מת דלא שייך בזה לומר דדרך בכ"א להאביד או למות במקום הזה, שפיר י"ל דמקום מצומצם הוי ס"מ דלא שכיח כלל דיתרמי ממש במקום הזה אף לל"ב, א"כ אין כאן ראי' כלל דפליגי במקום מצומצם בזה, ואתי שפיר דברי הט"ז הנ"ל

ולפי זה מתורץ ג"כ מה שהקשיתי על ר"א בחולין דחייש שמא במקום נקב קשחט דהא סי' מקום קיי"ל דמהני, ולפמש"כ י"ל דזה דומה לרקחא דנהרא דלא מהני אף סי' מקום מסויים לל"ב משום דהוא הנחת חביות לכל, וה"ה בשחיטה במקום הוושט דג"כ הוא דרך בנ"א לשחוט בכל הצואר בכל מקום שיזדמן, וכיון דדרך בני אדם לעשות כן במקום זה ע"כ לא מהני אף סי' מקום מסויים, די"ל דרב אשי ס"ל כל"ב הנ"ל, אבל בסי' מקום דאינו כרקתא דנהרא י"ל דלא פליג רב אשי על מאי דקיי"ל דסי' מקום הוי סי', כן נעל"ד בכ"ז, ועפ"ז הארכתי בהא דחולין (מ"ח ע"ב) במה דאמרו שם כיון דבסמפונא רבא אשתכח אימא סמפונא נקט ואתאי, ופי' רש"י שם מי מכוונא לאותו סמפון אם דרך וושט נכנסה כו', וכן י"ל עפ"ז בהא דיו"ד (סי' נ"א), ובנדה (נ"ט ע"א) בנמצא עליו כגריס ועוד ואותו עוד רצופה במאכולת כו', אך אכמ"ל

ענף ד

ובשיטת רש"י דחולין (דף ע"ט) בהא דפרידות במה דאמרו שם ש"מ סי' דאורייתא ופי' רש"י שם דמוכח מזה דגם באבידה סי' דאורייתא ע"ש, יש להקשות דהא יש לחלק דשאני בפרידות דליכא שם רוב הסותרו להיפך משא"כ באבידה דשייך לומר כל דפריש מרוב קפריש ולא מבעל האבידה דלפנינו, וכמש"כ הפ"י בכתובות (דף נ"ב), אפשר לדון דלא מהני סימנים משום דסי' דמהני אינו אלא בגדר רוב ככל רובא, ומאי חזית דאזלת בתר רוב דסי' ניזיל בתר רוב דעלמא, ואפשר לומר בזה דהא כתבו התוס' בב"מ (כ"ב ע"ב) ד"ה אי דליכא סי' כו' דלא חיישינן שמשקר שאבד ממנו חפץ, אלא חיישינן דכי היכי דממנו אבד חפץ זה דלמא כן אבד מאדם אחר ע"ש, וכיון דקיי"ל דנפילה לא שכיחא משום דמזהר זהירי בי', ע"כ בחשש שמא מאדם אחר אבד יש בזה הרוב הנ"ל ואוקי רוב דנפילה לא שכיחא נגד רוב דעלמא, ואז ממילא מהני הרוב דסי' משום דלא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו, דהא מהא דחזינן דסמכינן על סי' בפרידות, מוכח דשייך עכ"פ גדר רוב בהך מילתא דסימנין, וה"ה בנמצא מת ג"כ שייך לדון כן, דהא כתב הרמב"ם (בה' נחלות) והובא בח"מ (ס' רפ"ד סעי' ד') בנמצא מת דאבד זכרו ע"ש, משום דג"ז הוי בגדר אבידה דלא חיישינן דלמא נאבד עוד איזה איש באיזה מקום כמו שנאבד איש א' מעיר זו שאנו דנין עליו, ע"כ הוי זה ג"כ בגדר אבידה דלא שכיחא, ע"כ שפיר סמכינן על סימן כמו בפרידות ואבידה ואף דיש לחלק דשאני בפרידות דליכא חזקה לסתור, משא"כ בא"א דיש חזקת א"א, עכ"ז כיון דסימנים הוי בגדר רוב דאל"כ אמאי מועיל סי' כלל, ומוכח מזה דאמרינן דלא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו, א"כ הא רוב עדיף מחזקה, וסמוך מיעוט לחזקה אינו אלא מדרבנן, והא דמקשה הש"ס מהא דאין מעידין ולא מתרצינן דשא"ה די"ל סמוך מיעוט לחזקה עכ"פ מדרבנן, י"ל דס"ל לרש"י כשיטת הריב"ש שהובאה בב"ש (סי' י"ז ס"ק ק"ב)] דכתב דכל הני דתנן אין מעידין דהדין דתצא, ואלו משום סמוך מיעוט לחזקה מצינו במרדכי (ה"פ האשה שהלך בעלה וצרתה כו') שכתב לחד תי' דלכן במשאל"ס לא תצא דמשום עגונא הקילו, ולא חשו לסמוך מיעוט לחזקה בדיעבד ע"ש, א"כ י"ל דגם רש"י ס"ל כן

ובעיקר הך מילתא דלא החמירו חז"ל בזה לומר סמוך כו', י"ל עוד דהא כתב הפ"י בב"מ בסוגיא דסי', דבכתוב מפורש בתורה אין יכולים חז"ל לאסור, וכסברת הט"ז, ולכן אי סמכינן אסי' מה"ת, דזהו נלמד מפסוק, ע"כ לא החמירו חז"ל

אכן לשיטת רש"י תקשה קושית הפ"י דכתובות (דף י"ב) שהקשה דל"ל סי' באבידה הא היכא דליכא חזקת ממונא לכ"ע ברי עדיף,, ומוצא אבידה כיון דלא הוי שלו ע"כ אין בזה חזקת ממונא, א"כ יהא מהימן הבע"ד דטוען ברי שהחפץ שלו, ומה שתי' דיש כאן רוב דעלמא המנגדו זה לא שייך לפמש"כ בשיטת רש"י כנ"ל, דהא נגד רוב דעלמא יש לנו רוב הסותרו דנפילה לא שכיחא כנ"ל, אך בעיקר דברי הפ"י הנ"ל נלע"ד, דהא מבואר בח"מ (סי' רצ"ז) ובש"ך (שם) דהיכא דהיורשים מודים דהחפץ הוא פקדון ואינם יודעים של מי הוא דדוקא בנתן ס"מ מוציאין ובלא"ה אין מוציאין ע"ש, ולא אמרינן דכיון דמודים דהחפץ אינו שלהם, א"כ יהא מהימן הבע"ד בטענת ברי שלו, דהא ליכא מי שיכחישנו, ומוכח מזה דגם כה"ג מקרי חזקת ממונא משום דהנפקד תופס עבור המפקיד וכמבואר בתוס' (ריש ב"מ) דמה דברשות הנפקד הוי כאלו מוחזקין, וגם היכא דהספק ממי קיבלו ג"כ מקרי מוחזק כמש"כ הש"מ (ספ"ק דב"מ), ודוקא אחר רוב הולכין בזה כמבואר בח"מ (סי' רצ"ב) דאין זה מוחזק גמור רק מוחזק קצת מקרי, וכמש"כ התוס' (ספ"ק דכתובות), ולכן לא מהני התם (בסי' רנ"ז) טענת ברי, וה"ה בשומר אבידה דרחמנא שווי' לשומר עבור הבעלים האמיתים, דחיישינן שמא יבא א' לערער ולומר שלי הוא, דמקרי ג"כ מוחזק גבי זה כמו בהא (דסי' רצ"ז הנ"ל), דלא יהא מהימן בברי שלו, ודוקא גבי רובא כתבו התוס' דלא הוי מוחזק גמור ויכולין ע"פ רוב להוציא ממנו כה"ג, ורוב הא עדיף מברי כמש"כ הפ"י ברפ"ב דכתובות

ובחו"מ (ססי' רכ"ב) באומר שדה מכרתי וא"י למי נאמן לומר אני הלוקח, והטעם הוא כיון דלא שייכא חזקת ממונא בזה לכן ברי עדיף, וכעין זה מצינו בב"מ (דף ל"ז) בתוס' ד"ה גזל מחמשה כו', ובש"ך חו"מ (סי' צ"א ס"ק י"ב), ועכ"ז אינו קשה ממש"כ הש"ך (בסי' רצ"ז הנ"ל), משום דהא בקרקע דלא שייכי בי' דיני שמירה, וגם הא לא קיבל שמירה, לכן לא הוי מוחזק כלל ומהימן בברי שלו, ועוד יש לחלק דשא"ה דהא מבואר בקידושין (דף ס"ג) גבי קדשתי וא"י י למי דקיי"ל דנאמן דלא חציף דמירתת שיכחישנו הבע"ד, וכן שייך גם בשדה מכרתי כו', אבל ביורשים דלא שייך זה, לכן אינו נאמן, אך (הש"ך בססי' רכ"ב גופא) העלה בצ"ע והביא בשם ירושלמי דקדושין דכתבו דאינו נאמן עכ"ל, וכן מבואר בירושלמי (יבמות פ"ב ה' י"א) באומר שדה מכרתי וא"י למי דאינו נאמן הלוקח, והנה בירושלמי (ב"ק פ"ח) אי' בעדים מעידין שאיש פ' הרג שור והלה אומר א"י דחייב, ופי' שם הפ"מ דמיירי דהנתבע א"י מי המה הבעלים של השור ובא התובע ואמר שורי הרגת דחייב לשלם, ורציתי לומר דהטעם הוא משום דכיון דלא שייכא בזה חזקת ממונא דהא עכ"פ חייב להבעלים בודאי, לכן אמרו בזה ברי ושמא ברי עדיף, אבל באמת מוכח דאין כן כוונת הירושלמי, דהא כיון דאמרו בירושלמי (דיבמות ודקדושיף) גבי שדה מכרתי וא"י למי דאינו נאמן הלוקח, א"כ כש"כ היכא דיש חיוב השבה על הבעלים כמו בחוב, וה"ה בפקדון ואבידה דודאי לא מהימן ע"פ ברי שלו, כדחזינן באבידה דצריכין סימן ובלא"ה לא מחזירינן ע"פ ברי לבדו, ובל"ז הא כתב שם המראה פנים בשם תוספתא דסנהדרין דתניא שהרג שורו של פ', א"כ ודאי ליכא לפרש כן, והא שהקשה מאי קמ"ל, י"ל דאשמועינן אף דאין מכירין ע"י טב"ע גמור ג"כ מוציאין ממון משום דכן מצינו בחולין (דף צ"ו) ובתוס' (שם) ד"ה ולא מהדרינן כו' דכמה אמוראי אשמועינן (שם) דאף בטב"ע שאינו גמור ג"כ מהני, ומתחלה רצו לומר שם, דלא מהני טב"ע שאינו גמור ע"ש, גם מצינו בפוסקים דמחלקי בין טב"ע בגוף האדם ובין טב"ע בחפץ כמש"כ הב"ש (סי' י"ז ס"ק ס"ח), א"כ ה"א דהיכא דאינם מכירים הנטיעות והשור אלא ע"י טב"ע כל דהו דאין מוציאין ממון עפ"ז, קמ"ל דאף כה"ג מוציאין, ובאמת י"ל דלכן אינו נאמן באומר שדה מכרתי וא"י למי, וכן בהא דסי' רצ"ז הנ"ל, משום די"ל בזה כל דפריש מרובא פריש וכסברת הפ"י בתי', שם בכתובות, וע"כ אמרינן משום רוב הנ"ל דאינן הבעלים, משום דרוב דעלמא סותרו וכעין סברת הפ"י בקידושין (דף ס"ג) גבי קדשתי וא"י למי שכתב לדון שם כעין הך רובא, ולא ס"ל סברת הנו"ב