באר יצחק אבן העזר רכה

להם משום חזקה דלא מרעי נפשייהו כמבואר התם בגיטין וגם יש להצטרף לסניף שיטת רש"י והמרדכי והמהרי"ק הנ"ל להיתרא

ענף ז

והנה כת"ה כתב לחוש בנ"ד דהא ליכא קיום על המכתב הבא מהמושלים להוראדנא, ולענ"ד נראה דהא הח"מ (סי' י"ז ס"ק כ"א) העלה בתשובה להקל אף בלא קיום דהא קיי"ל בשעת הסכנה כותבין ונותנין אעפ"י שאין מכירין ולא חיישינן לצרה, ע"כ במקום. עיגון מקילינן בנמצא כתוב בכתב ישראל דלא שכיחי כותים שיודעים לכתוב בכתב ישראל ע"ש, ולפ"ז בנ"ד דאף שהוא כתב מהמושלים ג"כ מהני מדין ערכאות, וכיון דמה"ת לא חיישינן לזיוף, א"כ ה"ה בנ"ד דהא כתבו התוס' בכתובות (דף צ"ב) דאף גזלן גמור לא נחשד לזייף דמירתת, וע"כ אף בא"י נימא דמירתת לזייף חת"י המושלים, ע"כ יש להקל דאין צריך קיום כלל

אך בעיקר ראיית הח"מ שהוכיח ממי שהי' מושלך בבור דבשעת הסכנה כותבין אעפ"י שאין מכירין ולא חיישינן לצרה דמה"ט לא חיישינן לזיוף, יש לפקפק דשא"ה דזה הוי עביד לגלויי קצת, דהא בעת שהוא בבור ואומר כל השומע קולי יכתוב, ואם היו רצין אז להבור להכיר מי הוא היו יודעין האמת, ע"כ כותבין בשעת הסכנה דסמכינן דגם זה מקרי עביד לגלויי [ומה"ט מה"ת סומכין אע"פ שאין מכירין כמש"כ התוס' ביבמות (ק"ו ע"א) ד"ה ורבא דידי' אמר כו' ואכמ"ל], משא"כ בחשש זיוף דלא הוי עביד לגלויי כלל היכא דמצאו כתוב, דמי הוא שכתבו, עדיין יש לחוש אכן להסוברין כהרמב"ם דגבי מושלך בבור לא חיישינן לשד ושם ליכא למימר הטעם של עביד לגלויי, וע"כ מוכח דשעת הסכנה שאני ותלינן להקל ע"כ שפיר הוכיח הח"מ, ועפ"ז יש לפלפל בדברי הב"ח שכתב להקל בכל ספק מהא דשעת הסכנה והובא בב"ש (ס"ק ל"ח)

ועדיין י"ל דאף להח"מ שהקיל ולא הצריך קיום היינו דוקא היכא שהאשה נאמנת לומר מת בעלי משא"כ היכא דהאשה אינה נאמנת שפיר יש לחוש שמא זייפתו להכתב, וכמו דחיישינן לשכרתו, דכיון דאינה נאמנת וליכא דייקא דסניא לי' ע"כ יש לחוש שמא זייפתו, אכן נלע"ד דשפיר יש להקל ולא להצריך קיום להכתב, דהא בריש גיטין מבואר דלכן אצרכוהו לקיום בפני נכתב, דחיישי שיבא הבעל ויערער ויוציא לעז, אבל מה"ת כנחקרה עדותן בב"ד דמי ולא חיישינן לזיוף, ומה"ט ממדינה למדינה בארץ ישראל או באותה מדינה בח"ל א"צ קיום. אלמא דמשום עיגונא הקילו רבנן ולא אצרכוהו לקיום אלא משום לעז שיבא ויערער, לכן ברור במצאו כתוב מת פלוני ליכא חשש זיוף, דסמכינן על הסברא דמה"ת לא חשוד לזיופי, ובזה ליכא חשש דיערער ויוציא לעז כיון דמחזיקין שהוא מת, ודומה למביא גט בא"י דא"צ קיום, וכן ראיתי בר"ן (פ' מי שאחזו) דפסק להקל בלא קיום עפ"י ההוכחה הנ"ל, וגם היכא דעיקר עדותן אינו מועיל רק בדרבנן ג"כ סמכינן על מה דמה"ת לא חשידי לזיופי, דהא מבואר בשו"ת מהרי"ק (סי' ט"ז) דלשיטת הרמב"ם דס"ל דשטר אינו מועיל רק מדרבנן דהא דאמרינן בכולי ש"ס דקיום שטרות מדרבנן ומה"ת כמו שנחקרה עדותן בב"ד היינו משום דעכ"פ דחשש זיוף ליכא מה"ת, לכן סמכינן להקל בקיום שטרות, ע"כ שפיר כתב הח"מ להקל, וה"ה בנ"ד, והא גם בגט אינה נאמנת [אם אין גיטה בידה] לומר גרשני בעלי שלא בפניו

וגם בגוף הענין דמפי כתבם יש לדון, דאף למ"ד דס"ל דעפ"י כתב אין משיאין כמבואר' הפלוגתא בירושלמי [והובאה ברי"ף סוף יבמות] י"ל דבעדות יבמה כ"ע מודין דמהני' עפ"י כתב, דהא מבואר ברמב"ן במלחמות (יבמות פ"ג בסוגיא דף ל"א) אי דזכירי ליתו וליסהדי אי לא זמנין דחזי בכתבי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם, שכתב (שם) דלכן אינו מועלת עדות בשטר להעיד להשיאה לחד מ"ד, משום דלא ניתן לכתוב דהא יכולין לומר לה מת בעלך, ואשה נאמנת לומר מת בעלי, לכן לא נתנו חכמים כתיבה בדבר עכ"ל הרמב"ן, ולפ"ז הסברא נותנת במיתת היבם דאשה אינה נאמנת לומר מת יבמי דנתנו חכמים כתיבה בדבר ומהני מפי כתבם לכ"ע

ולפ"ז יש להקשות בהא דהוכיחו הפוסקים בהך פלוגתת הירושלמי דמשיאין ע"פ כתב כמבואר באה"ע (סי' י"ז סעי' י"א) מהא דגיטין (דף ע"א) דבודקין אותו לעדות ואמר רב ששת בעדות אשה דהקילו רבנן ולכן מהני מפי כתבם, וע"כ הכריעו דמשיאין ע"פ כתב לכ"ע, ולדברי הרמב"ן הנ"ל יש לדחות ראייתם, וי"ל דהא דאמר ר"ש דבעדות אשה מועיל מפי כתבם קאי בעדות יבמה, דבזה נתנו חכמים כתיבה בדבר כיון דהיא אינה נאמנת, אבל בעלמא דהיא נאמנת י"ל עדיין דאין משיאין ע"פ כתב משום דלא נתנו חכמים כתיבה לזה כסברת הרמב"ן הנ"ל, ואין לומר דהא מבואר בירושלמי (ס"פ בתרא דיבמות) דלכ"ע אם אין משיאין ע"פ ע"א לא מהני מפי כתבם, דהא רב ששת ס"ל ביבמות דע"א נאמן ביבמה ולכן מועיל מפי כתבם ביבמה כשיטתו, וזה אין דוחק לומר דר"ש מיירי במיתת יבם, דהא חזינן בכולי ש"ס דאמרו דע"א קם לעדות אשה, וכמה סוברים דביבמה אינו מועיל ע"א, וע"כ קאי הא דעדות אשה רק בא"א ולא ביבמה, כמו כן י"ל דהך עדות אשה דגיטין הנ"ל מיירי ביבמה, דאטו יבמה לא מקריא אשה, וכבר שנינו אין האשה נאמנת לומר מת יבמי, אך לפמש"כ הנו"ב דע"א כשר מהימן ביבמה, אבל קרוב ואשה לא מהימני, אין לומר דהתם מיירי ביבמה דא"כ קשה אמאי כשר מפי כתבם דהא אמרו שם בעדות אשה הקילו רבנן ופי' רש"י שם ע"פ קרוב ושפחה, ואלו בעדות יבמה הא לא הקילו להאמין לקרוב ושפחה, וע"כ מוכח דמיירי בעדות אשה מבעלה, ולכן שפיר הוכיחו כולם דכשר מפי כתבם בא"א, ואף דנאמנת לומר מת בעלי עכ"ז נתנו חכמים כתיבה לדבר

ובלא"ה יש להמציא הרבה גווני שאין האשה נאמנת בעצמה כגון במלחמה וכה"ג, ואפ"ה לא מוקמי כה"ג, משום דכתוב סתמא, ומיירי בכל גווני, דאל"כ ה"ל לפרש, ואין הכרח להוכיח כדברי הנו"ב הנ"ל, ולכן כיון דכתבתי לעיל להוכיח דגם בעדות אשה וקרוב משיאין ביבמה, ע"כ מהני מפי כתבם גם ביבמה, משום דלדברי הנו"ב הנ"ל יש לדון כיון דאמרו בגמ' שם דלכן מועיל מפי כתבם בעדות אשה משום דהקילו רבנן בעדות קרוב, א"כ ביבמה דלא מהני' עדות קרוב יש לדון דלא מהני מפי כתבם, אבל לפמש"כ לעיל להוכיח דלא כהנו"ב מהני מפי כתבם גם ביבמה

וגם יש לדון לדברי הרמב"ן הנ"ל, דבלא"ה אין הכרח מהא דגיטין להוכיח דע"פ כתב משיאין, דהא התם מיירי בנשתתק, ולא שייך בי' סברת הרמב"ן הנ"ל דלכן לא נתנו חכמים כתיבה לדבר לפי שיכול להגיד להאשה ותהא נאמנת בעצמה, משא"כ בנשתתק דאינו יכול להגיד כלל ע"כ מועיל מפי כתבם, וע"כ מוכח דלא פלוג רבנן, וכיון דלא נתנו חכמים כתיבה בדבר לפי שע"פ רוב יכול להגיד להאשה, ע"כ אף היכא דאינו שייך לומר כן מ"מ לא מהני מפי כתבם לפ"ז, ויש להאריך בכ"ז הרבה, אכן בנ"ד דהוי עדות ערכאות וודאי דמהני מפי כתבם דהא עיקר עדות דערכאות לא הוי רק משטר וכמש"כ לעיל דבזה לא בעי פרטי עדות רק מצד חזקה דלא מרעי נפשייהו ראו להאמינם, ובפרט דהא קיי"ל דע"פ כתב משיאין גם היכא דשייך פרטי עדות כמו בעדות ישראל

ובחשש קיום יש עדיין להחמיר לשיטת הסוברים במצא כתוב דמת פ' דצריך קיום, והובא'. שיטתם בנ"י סוף יבמות], והש"ך בח"מ (סי' מ"ו ס"ק ט') כתב סברתם דהיכא דנמצא בשוק לא שייך לומר לא חשיד לזיופי, ודווקא היכא דהוא ביד בן אדם אמרו דמה"ת לא חשיד לזיופי ע"ש, וכן יש להסביר דברי הש"ך הנ"ל ע"פ מש"כ התוס' בב"מ (דף קי"ז) וב"ב (דף נ"ב) ושבועות (ד') דבאומר נגנבו ממני לא שייך לומר אחזוקי בגנבי לא מחזקינן דכמה גנבי איכא בעולם ע"ש, וכן י"ל בהא דאמרו דלא חשיד לזיופי, דהא כמה חשודים איכא בעולם וע"כ בנמצא