באר יצחק אבן העזר ריח

רש"י הנ"ל], עכ"ז כיון דנתבאר בתוס' יבמות ונדרים דמוכח דס"ל כמש"כ התשב"ץ דבנ"ד לא נתבטלו הקדושין, א"כ אף דנימא דלשיטת הרמב"ם יש לחלק עדיין עכ"ז כיון דלהרמב"ם גופא אין לנו הוכחה ברורה, לכן אין זה מוציא מידי ודאי של התוס' הנ"ל, וכן מוכח מסתימת הפוסקים, ולכן אין להקל ח"ו כלל וכלל

ענף ד

ומה שהקשה ידידי בהא דנדה (דף י"ב) באשה שאין לה ווסת דיוציא בגט והא הוי איסור מה"ת, ומוכח מזה דאיסור אינו מבטל הקידושין, וכתב לתרץ למאן דס"ל אליבא דר"מ דמותרת לשמש בי"א יום שבין נדה לנדה לכן לא הוי מק"ט, אבל למאן דס"ל דאסורה גם בי"א יום כמבואר בתוס' (שם) ד"ה כיון דלא חזי' כו' קשה הא הוי מק"ט עכ"ל, הנה לפי מה שהעליתי דאיסור אינו מבטל לקדושין ודאי דאינו קשה כלל, ועוד י"ל בזה משום דזה ברור דאף מאן דס"ל דאשה שאין לה ווסת אסורה לשמש עכ"ז אינו רק מדרבנן, משום דהא גם באשה שאין לה ווסת יש לה חזקת טהרה, כדמוכח בריש נדה דכל הנשים דיין שעתן דעד כאן לא פליגי רק לטהרות אבל לחולין לכ"ע טהורה, וכיון דיש לה חזקת טהרה המסייעת לה א"כ מהיכי תיתי ניחוש שמא תראה, ואף לפמש"כ התוס' בקידושין (דף מ"ה) דחזקה דלהבא לא מהני' ולכן חשו לשמא יקדשנה אבי' כנ"ל, א"כ ה"ה באשה שאין לה ווסת י"ל דאסורה בתשמיש מה"ת, משום דיש לחוש דשמא באמצע התשמיש תראה דם, ולכן בתחלת הביאה מקרי' חזקה על להבא ולא מהני', מ"מ כיון דעיקר הכלל שחידשו התוס' דלא מהני' חזקה על להבא הוא מהא דגיטין (דף כ"ח) דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן וכמש"כ התוס' בקידושין שם, א"כ לר"מ דס"ל שם בגיטין דלא חיישי לבקיעת הנוד, ולכן אמר רבא שם דשמא ימות תנאי היא והיינו פלוגתא דר"מ וחבריו כפי' רש"י שם, וכיון דלר"מ מהני' חזקה על להבא ג"כ ומה"ט לא חייש לשמא ימות, לכן מהני' חזקת טהרה אף בלהבא, ולכן מותרת לשמש לכתחלה ג"כ מה"ת דלא חיישינן לשמא תראה דם באמצע התשמיש, ואין האיסור בזה לר"מ רק מדרבנן, וכבר נתבאר דבאיסור דרבנן בוודאי לא מבטלינן הקידושין וכמש"כ כת"ה ג"כ בשניות, ולכן אמר ר' מאיר דאשה שאין לה ווסת יוציא בגט

ועוד דהא עיקר החשש באין לה ווסת הוא משום שמא תראה ותתחזק לראות מחמת תשמיש כמש"כ הר"נ בשבועות, וכיון דווסתות דרבנן, א"כ כש"כ ברואה מחמת תשמיש דלא הוי רק מדרבנן, וכן משמע בנדה (ס"ו ע"א) בתוס' ד"ה ונאמנת אשה כו' דכתבו דאף למאן דס"ל דבשני זימני הוי חזקה, עכ"ז ברואה מחמת תשמיש בעינן ג' זימני, אלמא דווסת דרואה מחמת תשמיש גרע מכל הווסתות, לכן י"ל דאף דמצינו (שם דף ט"ז) דר"מ ס"ל ווסתות דאורייתא, עכ"ז ברואה מחמת תשמיש לכ"ע לא הוי רק מדרבנן וכיון דעיקר החשש באין לה ווסת הוי שמא תתחזק לראות מחמת תשמיש, לכן לא הוי עיקר האיסור אלא מדרבנן, ובפרט דהא אינו רק ספק שמא תתחזק ותקבע ווסת לראות מחמת תשמיש, והא כבר נתבאר בפשיטות דספק איסור לא מבטל לקידושין מכש"כ מחייבי עשה דלא הכיר דיש להן כתובה, וברור, אכן לפי מה דנתבאר לעיל דגם איסור לאו ג"כ אף דאין לה כתובה מ"מ צריכה גט, וודאי דאין מקום לקושייתו

ועוד יש לדון בעובדא דנ"ד לפי מש"כ החלקת מחוקק (סי' ל"ט ס"ק ט') דאם בעת שראה המום שתק אף דצווח לסוף מ"מ הוי קדושי וודאי, א"כ ה"ה בנ"ד דשתקה כשנודע לה המום ואף דכעת צווחת, מ"מ הוי קדושין וודאים ובדברי הח"מ הנ"ל יש להעיר מהא דב"ב (דף קל"ח) בשתק ולבסוף צווח, ובח"מ (סי' רמ"ה) דאמרו הוכיח סופו על תחלתו], אכן בנ"ד אין אנו צריכים לזה, נתבאר דברור ופשוט בנ"ד דצריכה חליצה בוודאי, וחלילה וחלילה להקל בזה ח"ו, כן הוא ברור בעז"ה, וע' שו"ת חוות יאיר (סי' רכ"א) ויש לפלפל בדבריו, א"ד ידידו דו"ש יצחק אלחנן בהרב מוה' ישראל איסר זצ"ל חופ"ק נאווהרדק

סימן ה

נשארתי משני רבנים גדולים נידון אשה אחת שניסת לבעל ובעלה שחל"ח בלא ז"ק, והיא יושבת עגונה מחמת שהיה לבעלה המנוח אח מאביו שהלך לצבא זה ערך י"ד שנים, ולא נשמע ממנו מאומה איפוא הוא, וזה שנה שלישית התחילה האשה להשתדל ולחקור אנה הוא, וע"י השתדלות והוצאות רבות השיגה ידיעה במשך רב שנשלח אל גובערנע אראן בורסקי, בריחוק מקום מאוד ועכ"ז לא ידעה מה נעשה בו, ונשלחו עוד בקשות אל המיניסטר להגיד ולצוות לשרי הצבא והמושלים דשם שישלחו אותו לסלאנים לחלוץ ליבמתו וכעת הגיעה תשובה מהמושלים דשם איך שנלקח לבית החולים (שפיטאל) ומת שם, וכפי העתקה אשר נעתק מגוף הכתב, וז"ל בקצרה גובערנא דהורדנא רב היהודים דסלאנים בבקשתו לפריקאז כו' כתב כי שם פב"פ מארלאווע אשר נלקח בשנה פ' אשר לא היה מוכשר לוואיענע דסלוזבע ובשנה פ' נמסר למקום פ' ולפי דת ישראל מחוייב ליתן לאשת אחיו חליצה, אשר בלא זה אסורה להנשא לבעל, ולזאת מבקש הרב דסלאנים לשלוח אותו שמה, ויענו המושלים דהבאלניצע כי נלקח בחליו לשפיטאל ומת שמה, וניתנה הודעה הנ"ל מהמושלים דשמה אל הפאליציע דסלאנים להודיע כ"ז אל הרב קאזינע דשם, וחתמו המושלים ע"ז ועתה נשאלתי אם מותרת להנשא, ודעתם להתירה ע"פ פלפולם בארוכה

ענף א

תשובה בעז"ה, גרסינן ביבמות (דף צ"ד) איבעיא להו ע"א ביבמה מהו כו' א"ד הא לא תיבעי לך דאפי' איהי מהימנא כי תיבעי לך למשרי יבמה לעלמא א"ל תניתוה כו' אלא כי איצטריך לר"ע איצטריך רבא אמר ע"א נאמן ביבמה מק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כש"כ א"ל ההוא מרבנן לרבא היא עצמה תוכיח דאיסור כרת התרת כו', והקשה הנו"ב (מה"ת סי' קמ"ו) אטו לא ידע רבא שהיא עצמה תוכיח ודקארי ליה מאי קארי ליה ומזה הוכיח דפסולי עדות אינן נאמנין ביבמה ע"ש, ולענ"ד נראה בכוונת רבא דשפיר קאמר משום דהתוס' (שם, צ"ב ע"ב) ד"ה נותן לה שני גט והותרה כו' כתבו ואף את"ל ביבמה דניסת במזיד לא שייך למיגזר ולמיקנסי' כי היכי דלא קנסינן לי' בזצו משום דנישואי מזיד לא שכיחי כמו זנות כו' עכ"ל, וחזינן דשיטת התוס' היא דיש להסתפק בנישואי יבמה במזיד אי קנסו כמו בניסת בשוגג דגזרו אטו אשה שהלך בעלה למדה"י, ובנ"י (שם) מבואר דס"ל בפשיטות דניסת במזיד לא קנסו לדידן דלית לן דרב המנונא דהא כתב להוכיח דע"א נאמן ביבמה מהא דאמר רב נישואין יש בה משום דהא בניסת ע"פ ב' עדים ס"ל לרב דמותרת לחזור כמבואר ביבמות (דף פ"ח), ורניסת במזיד בלא עדים לא שייך למיקנס דהא לית לן דרב המנונא, וע"כ מוכח דמיירי בניסת בע"א עכ"ל הריטב"א בנ"י שם ואף שמתחלה כתב הנ"י דאף נישואי מזיד קנסו, עכ"ז נראה דחזר לסוף, ודעתו דבמזיד לא קנסו, וכאת"ל של התוס' הנ"ל

ויש להקשות על הטור ושו"ע באה"ע (סי' קנ"ט) דסתמו בזה, ובטור מבואר דאף בניסת במזיד תצא, והמחבר כתב ג"כ דניסת אף בשוגג תצא דמשמע דכש"כ במזיד, אמאי לא הביאו שיטת הריטב"א ונימוק"י, ואת"ל דהתוס' הנ"ל ס"ל דניסת במזיד לא קנסו ולא תצא לדידן