באר יצחק אבן העזר ריז

מיירי בהכיר בהאחיות, וכדמצינו במשנה כתובות (דף ק') דמחלק באיילונית בין הכיר ללא הכיר ע"ש, וכן מצינו ביבמות (דף י"ב) דאמרו כאן בהכיר בה וכאן בלא הכיר, ואלו עכשיו דמוקי אביי באמר הראוי' לביאה זוהי מילתא דפשיטא, ומדלא משני כן מוכח דספק איסור לא הוי מקח טעות כלל, ואף דנימא לדחות ההוכחה הזאת, מ"מ זה פשוט בלא"ה דספק איסור ודאי לא הוי מקח טעות, דהא לא גרע ספק איסור לאו מן חייבי עשה וודאי, דס"ל להרמב"ם דאף בלא הכיר בה יש לה כתובה משום דלא הוי מק"ט, וכן מצינו בספק איילונית דכתבו התוס' ג"כ דצריכה גט, וכל עיקר יסודו הוא משום דמדמה זה לאיילונית וכיון דגם איילונית ספק צ"ג ה"ה בנ"ד, וזה פשוט וברור דספק איסור לאו אינו חמור כ"כ כחייבי עשה וודאי, וכמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ח) בד"ה מה ת"ל היא נטמאה כו' דספק חלב לא חמיר כ"כ כחייבי עשה ע"ש, ואף דיש לדחות הוכחה זו וי"ל דהתם מיירי בנודע שהוא שומן משא"כ בספק שלא נתברר, מ"מ הא כבר הוכחתי בלא"ה דספק איסור לאו לא מקרי מקח טעות ותפסי הקדושין אף בלא הכיר בה, וכש"כ לפמש"כ בסי' הקודם] וכיון דפסקו כולם דחייבי עשה אף בלא הכיר לא נתבטלו הקידושין וגם יש לה כתובה ה"ה ספק איסור לאו ג"כ כן

ועוד י"ל לפי מה דמבואר ביבמות (דף ע"ו) דניקב הוי פסול שחוזר להכשירו, דהא נסתם כשר, וכן מבואר בירושלמי שם באריכות, וכיון דמשכחת רפואה לי' י"ל דזה דומה לספק איילונית דצ"ג, ודוקא וודאי איילונית א"צ גט משום דאין לה רפואה כמש"כ התוס' בכ"ד, א"כ נ"ד אפשר ברפואה, אך אין רצוני להאריך בפרט זה כעת

וגם יש לומר בנ"ד אוקי אחזקת היתר, דהא קודם שאירע לו הסיבה הנ"ל היה מותר לבא בקהל, ולכמה פוסקים אף חזקה דאתרע ג"כ מועלת מה"ת רק מדרבנן לא מהני, וכן כתב הר"ן (בפ"ק דקדושין) גבי נתנה היא ואמר הוא, דגם בספיקא דדינא שייך מה"ת לומר אוקי אחזקה, אלא מדרבנן לא מהני', א"כ בנ"ד דהוי ספיקא דדינא אם הוא כשר בקהל או לא, שייך מה"ת לומר אוקי אחזקה, ובפרט דהא יש בנ"ד גם ספיקא דמעשה כנ"ל, ואף דאיתרע החזקה עכ"ז הא ס"ל לכ"פ דאין זה אלא חומרא דרבנן, ובאיסור דרבנן הא נתבאר דלא מבטלינן הקדושין, ואף דיש לה חזקת פנוי' מ"מ הא אזלינן בתר הנידון כדמוכח ממקוה שנמדד ונמצא חסר כו', וכן מוכח בהרמב"ם דהובא באה"ע (סי' מ"ד סעי' ד') דסריס אדם שקדש וכן סריס חמה ואיילונית שנתקדשה הוי קדושין וי"א דאיילונית וודאית אינה מקודשת, ופליגי באיילונית שלא הכיר בה, אלמא דסריס אדם אף בלא הכירה דמהסתם הוי דומיא דאיילונית, ועכ"ז צריכה גט, וע"ש בב"ש (ס"ק ו') דסריס אדם הוי פצוע דכא

ומש"כ כת"ה להקשות אמאי לא משני הגמ' ביבמות (דף ע"ט) דהמשנה דסריס אדם מיירי באופן שמותר לבוא בקהל, אינו קשה, דהא סתם סריס אדם הוי בדרך פסול שנסתרס ע"י אדם וכמש"כ התוי"ט בסוטה (פ"ד משנה ד') בד"ה אשת סריס כו' דעיקר סריס אדם הוי פ"ד וכרות שפכה, וכתב ליישב שם דעת רש"י בסוטה מקושית התוס' בד"ה אשת סריס כו' (בדף כ"ו שם) יעו"ש

ענף ג

ועתה נשובה לעיין בהפרט דאפשר לדון בנ"ד, דכיון דלא הי' יכול לבא אלי' מעולם לפי שאין לו גבורת אנשים הוי מום לבטל הקידושין, דהא כתב הבית יוסף בשם הרשב"א בטור אה"ע (סי' קנ"ד) שכתב בהא דאומרת על בעלה שאינו יכול לבעול, נ"ל דהכל יודעים דכלה למה נכנסת לחופה וע"ד כן ניסת לו לכן שומעין לה ע"ש, וכיון דאמרינן דניסת לו ע"ד כן אפשר דנתבטלו הקדושין אם ידוע מום זה בעדים

אכן גם ז"א סברא, וכמש"כ התשב"ץ (בסי' א') שדחה להסוברים שרצו לבטל לקידושין בטענה זו הכה על קדקדם ע"ש, אך לא הביא ראי' ברורה לזה, כי מש"כ להוכיח שם, יש לדחות דמיירי בהכירה במום זה, לכן נראה לע"ד להוכיח דלא נתבטלו הקדושין מן התוס' דיבמות (ס"ה ע"ב) בד"ה כי הא וודאי כפינן כו' דפסק הריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורת אנשים והאיש טוען כי הי' לו כו' דלא מהימנא, והיכא דהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה כו' אבל תוספת לא יתן דלא כתב אלא ע"מ חיבת ביאה עכ"ל התוס', וכ"כ התוס' בסוף נדרים, וכ"פ כל הראשונים לזה, והא התם מיירי בלא בא אלי' מעולם, דלכן פסקו דא"צ ליתן התוספת, א"כ קשה למה יתן גט כמש"כ התוס' התם הא הוי מקח טעות בהקדושין ונתבטלו הקידושין למפרע, ואין לומר דלכן צריכה גט, משום דהא ליכא עדים ע"ז, ולכן לא מהימנינן להו, דהא אין דבר שבערוה פחות משנים, דזה אינו, דהא קיי"ל בב"ב (דף קל"ד) ובקדושין (דף ס"ד) דבעל שאמר יש לי בנים נאמן משום דבידו לגרשה, ודוקא באמר גרשתי ס"ל דלא מהימן משום דאם איתא דגרשה קלא אית לה, וכן כתבו התוס' בגיטין (כ"ז ע"ב) ד"ה בזמן שהבעל מודה כו', א"כ יהא מהימן הבעל לומר דיש לו מום זה ונתבטלו הקדושין, ומוכח מזה דאף דידוע דיש לו מום זה עכ"ז צריכה גט, ואין לחלק דשא"ה דיכול להיות דמום זה נעשה לאחר הקדושין, משא"כ בנ"ד דידוע דהי' המום הזה מקודם, דזה אינו דא"כ אמאי כתבו התוס' התם דצריך לתת לה כתובה, הא הבעל הוא מוחזק ויכול לומר דשמא נולד לו מום זה קודם הנשואין ונתבטלו הקדושין, וע' בב"ב (דף פ"ד) בתוס' ד"ה אי לאו דאוניתן כו', וקצרתי,] והיכא דנתבטלו הקדושין בודאי אין לה כתובה, ובזה לא שייך לומר דאין מחזיקין מרשות לרשות כמו בסוף המדיר, משום דדוקא במומין הנמצאים באשה דהיא שדה של הבעל אמרינן כאן נמצא כו', משא"כ הבעל הא לא הוי שדה של האשה ולא שייך לומר גבי' זה, א"כ מוכח מזה דגם במום זה לא נתבטלו הקדושין וצריכה גט, משום די"ל דניחא לה להנשא כדי שיהא לה חוב כתובה ותנאי כחובה עליו, וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ע"ז) ד"ה סבורה הייתי כו', וגם זהו בכלל טב למיתב טן דו וכמש"כ התוס' ב"ק (דף ק"ו) ד"ה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כו' דבנפלה מאירוסין מיירי כו' דמקדושין אין לה שום טובה עכ"ל, א"כ בנ"ד שכבר נישאת ומגיע לה כתובה ות"כ י"ל דרצתה להנשא אף דיש לו מום זה

ולשיטת הרמב"ם דס"ל דחופה שאינה ראוי' לביאה אינה קונה. אפשר דכיון דאינו יכול לבעול אותה מעולם הו"ל חופה דלא חזיא לביאה וכמש"כ התוס' ביבמות (ס"ה ע"ב בד"ה כי הא ודאי כפינן כ' דבכה"ג אין לה התוספת משום דהוי כמו נכנסה לחופה ולא נבעלה, א"כ לשיטת הרמב"ם דפסק (פ"ו מה' אשות ה"ב) בחופה שאינה ראוי' לביאה דלא נעשית נשואה, וגם הא שיטת הרמב"ם דארוסה אין לה כתובה, והובאה באה"ע (סי' נ"ה), א"כ בנ"ד י"ל דאין דינה כנשואה וגם אין לה כתובה לכן אפשר דהוי מק"ט גבה, משום דאינה מרווחת מזה כלל, וחזקה אין אדם עושה בעילתו כו' לא שייכא בזה לפמש"כ המל"מ (בפ"י מה' גרושין ה' י"ח) בשם הרדב"ז דחזקה זו לא שייכא אלא באיש ולא באשה הנבעלת ע"ש, ובפרט בנ"ד דאינו יכול לבעול, ובקדושין בלא נשואין אפשר דאמדינן דאדעתה דהכי לא קדשה א"ע כמו בהא דב"ק (דף ק"י) הנ"ל

אך באמת מוכח להיפך מהא דסוטה (דף כ"ד) דאשת סריס שותה ומבואר בפי' המשניות להרמב"ם שם דזה מקרי אינו בר שכיבה ועכ"ז שותה, א"כ אף דנימא דמיירי בהכירה בו מקודם הנשואין ולכן לא הוי קדושי טעות, עכ"ז, קשה הא לשיטת הרמב"ם הויא זו חופה שאינה ראוי' לביאה, א"כ לא מקרי' בשם נשואה אלא בשם ארוסה, וארוסה הא אינה שותה, ומוכח מזה דהרמב"ם מודה באשת סריס דאף דלא הוי בר שכיבה מ"מ מקרי חופה ראוי' לביאה, כיון דהיא מצד עצמה ראוי' לביאה, לכן הוי חופה מעליא, ועוד דאף דנימא כמש"כ רש"י (סוטה שם) דמיירי בנסתרס אחר ששאה (וכבר העיר המל"מ (פ"ב מה' סוטה ה"ו) בדברי