באר יצחק אבן העזר ריד

כדרך הנאתן א"נ כיון דהיא סבורה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מק"ט עכ"ל, אלמא דאמרינן דאיסור הוי מק"ט, אך זו אינה הוכחה כלל, דהא זה דומה לקידשה בפקדון ומצאתו שנאבד קצת דאינה מקודשת אם ידעה האשה סכום הפקדון, כמש"כ הרא"ש בקדושין (דף מ"ז), א"כ ה"ה היכא דהיא סבורה דיכולה ליהנות דרך הנאתן ואז הוי בר דמים להיות נמכר בסך רב ובאמת כיון שאיסור כדרך הנאתן הוא שוה פחות ממה שהיא סבורה, ויופסד שוויו ע"פ השומא, והוי כנאבד קצתו דאינה מקודשת, וע' ברא"ש דקדושין (פ"ב סי' ל"א) בהא דמכרן וקידש בדמיהן כו', ולכן אין זו התחלת ראי' כלל א"כ נתבאר דאף בחייבי לאוין שלא הכיר צריכה גט, וכן מורה לשון הש"ע והאחרונים (בסי' קט"ז)

ובפרט באשה שלא הכירה באיסור לאו של הבעל כמו בנ"ד, י"ל דאף אי נימא דחייבי לאוין שלא הכיר בה הוי מק"ט, עכ"ז הא חילקו בכתובות (דף ע"ה) בין מומין הנמצאין באיש ובין מומין הנמצאין באשה דאשה ניחא לה בכ"ד משום טב למיתב טן דו א"כ י"ל דה"ה באיסור לאו דניחא לה גם בזה, אך בקידושין (דף נ"ג) אי' דלא ניחא לה דנתחיל הקדש ע"י, ולכן המקדש בהקדש בשוגג לא קידש, אלמא דמצינו דגם אשה לא ניחא לה באיסור, וי"ל דשא"ה כמש"כ רש"י במתק לשונו ד"ה בשלמא איהי כו' דמה הנאה יש לה בחילולו ואם לא תקבלנו יצטרך זה לקדשה בהיתר משלו עכ"ל, אלמא דוקא התם דיכול לקדשה בדרך היתר אמרינן דלא ניחא לה, ודומה קצת לחזקה דלא שבק היתירא כו', משא"כ היכא דאין יכול להיות כלל אלא דרך איסור בהקידושין י"ל דמתרצית אף באיסור להיות עמו בדרך אישות משום טב למיתב טן דו, ואף דנימא דבסריס לא שייך לומר טן דו, עכ"ז הא מבואר טעמים אחרים שם בגמ' כגון דשומשמנא גברא כו' או דקלסא גברא כו', וגם הא לא קיי"ל התם דלא כר"מ רק כר"י דבשוגג קידש

ענף ה

ולדון בזה חזקת כשרות של האשה וכ"כ בחייבי לאוין שלא הכיר דמחמת כשרותם נימא דאלו הי' יודע מן האיסור לא הי' מתרצה לעשותו משום חזקת כשרות, וכמו דאמרינן בכ"ד חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכה"ג, וע"כ מוכח משום חזקת כשרותו אמרו כן, גם ז"א סברא, משום דיש לחלק דשאני בהא דאין אדם עושה כו' משום דהא עושה העבירה בעת שבא אלי' אמדוהו שפיר דודאי לא הי' מתרצה בזה, דאל"כ איך עושה איסור אז והא יש לו חזקת כשרות וע' במ"מ (פ"א מה' אישות ה"ד), משא"כ בקידש לחייבי לאוין שלא הכיר בה די"ל דאפשר דאף אם הי' יודע מן האיסור, ג"כ הי' מתרצה לקדשה, דהא בקידושין לחוד בלא ביאה ליכא איסור תורה בכל חייבי לאוין, ואף דאכתי יש איסור דרבנן כמש"כ התוס' ביבמות (דף י') עכ"ז הא איסור דרבנן גבי קידושין לא הוי מקח טעות כמו בשניות, ועיקר החשש בנ"ד הוא מאיסור תורה, א"כ בעת שקידשה הא לא עבר אז איסור דאורייתא רק אם יבעלנה אח"כ אז יעשה האיסור, לכן לא שייך בזה כ"כ לדון חזקת כשרות דמחמת שאין אדם רוצה בביאת זנות דלא הוי אלא לאו וה"ה ביאת איסור מחייבי לאוין דלכן הוי מק"ט, דיש לומר דאף אם הי' יודע בעת הקידושין שהיא אסורה לו מ"מ הי' מקדשה והי' מתרצה לבעול אותה אחר הקידושין אף דתהא באיסור, ובזה לא מהני' חזקת כשרותו, דהא כתבו התוס' בקידושין (מ"ה ע"ב) בד"ה בפי' אמר מר כו' בשם ר' מנחם דכתב דשמא קידש לא חיישינן משום חזקת פנוי' ושמא יקדש חייישינן משום דחזקה בלהבא לא מהני' לברר, וע' בנו"ב (מה"ק ביו"ד סי' נ"ו), א"כ ה"ה בזה דהא בעת הקידושין גופא לא קעבר שום עבירה מה"ת אלא עיקר העבירה יהא בעת שיבא אלי' א"כ בעת הקידושין הוי ספק בלהבא אם ירצה לבעלנה באיסור אח"ז, לכן מחמת זה לא איתרע חזקת כשרותו בעת הקידושין, והא מחשבה רעה אינה מצטרפת למעשה, ולכן אפשר דהי' חפץ לקדשה אף אם הי' יודע מהאיסור אז, ולומר דודאי לא יבא אלי' אחר הקידושין הא זהו ספק בלהבא, וחזקה בלהבא הא לא מהני', ולכן י"ל דהי' מתרצה גם בהאיסור אז בעת הקידושין ולעשות איסור אח"ז

ועוד דהא חזינן בכמה דוכתי דלא אמרו חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כמבואר ברמב"ם (פ"י מה' גירושין ה' וברי"ף (פ"ק דיבמות) גבי בנו שיש לו מהשפחה כו' וכמבואר באה"ע (סי' קמ"ט סעי' ה') ושארי

והא שכתב הרמב"ם (בפ' כ"ד מה' אישות ה"ח) בחייבי לאוין שלא הכיר בה דאם אבד ונגנב הנ"מ חייב לשלם, אמאי לא אמרינן דהא הוי פשיעה וגניבה בבעלים, אי נימא דלא נתבטלו הקידושין דהא משועבדת במעשה ידי' להבעל אין מזה הוכחה כלל דהא אף דהקידושין לא נתבטלו מ"מ אינה משועבדת לי' במעשה ידי', כיון דאינו זנה, כמו ביבמות (דף פ"ז), וכמבואר בתוספתא (פ"ב שם) ע"ש

גם נראה לי ברור דאף אלמנה לכה"ג בקידשה ולא כנסה ג"כ צריכה גט, דהא כתב הר"ן דזה אינו דומה למום דאיילונית, א"כ לכה"פ הוי זה כמו כל מומין הפוסלין בנשים, דאף בקידשה סתם ולא כנסה צ"ג, כמש"כ הר"ן בכתובות (דף ע"ג) והרמב"ם (פ"ז מה' אישות) ובאהע"ז (סי' ל"ט סעי' ה') ועוד דהא באלמנה לכה"ג שכתב הר"ן דצ"ג הא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו כו' דהא אף בבא אלי' לשם קידושין ג"כ אסורה לו משום איסור לאו דאלמנה לכה"ג [וכש"כ לשיטת הרמב"ם דס"ל דאינו לוקה בביאה לחוד עד שיקדשנה ודאי דלא שייך בזה לומר אין אדם עושה כו' דאדרבה בתורת קידושין אסורה עליו ביותר משום איסור אלמנה לכה"ג]. וכבר כתב המל"מ (פ"י מה"ג ה' י"ח) בשם הרדב"ז דאם אסורה עליו בלא זה לא אמרינן אין אדם עושה כו' ע"ש, ויש להעיר עליו מהתוס' דגיטין (דף ע"ט) ד"ה ב"ש סברי כו' בשם הירושלמי כו' דמזוהמת בעיניו כו', יותר הו"ל לומר דלא שייך בזה אין אדם עושה כו' דהא בלא זה אסורה עליו משום ספק סוטה, וע' בב"ש (סי' קמ"ח) מזה, ואכמ"ל בפרט זה

ענף ו

והנה ביבמות (ס"ה ע"ב) בתוס' ד"ה כי הא ודאי כפינן כו' כתבו דר"ת מפרש דלכל מילי הוי תנאי כתובה ככתובה וממאנת וחברותי' דאין להן כתובה אעפ"י שיש להן תוס' משום דאגלאי מילתא דלא נתקדשה מעולם כו' עכ"ל, וכן כתב הרא"ש בשם ר"ת, ונחזי אנן בכוונת ר"ת במש"כ ממאנת וחברותי', על מאי קאי האי וחברותי', אי על שניות הא שניות לכ"ע צ"ג אף בלא הכיר בה כמש"כ כת"ר בשם התוס', ועוד דהא בשניות אף בהכיר בה אין לה כתובה והתם הא צריכה גט, ובע"כ מוכח דשאני שניות דאין לה כתובה דקנסוה משום דהיא מרגילתו או משום דד"ס צריכין חיזוק כדאי' ביבמות, ולכן לא הוצרך ר"ת לתרץ דמ"ש בשניות דאין להן כתובה משום דהא זה מבואר בגמ' שם, ועיקר כוונת ר"ת לתרץ ממאנת ואיילונית וחייבי לאוין מפני מה אין להן כתובה בלא הכיר בה, ואין לומר דהאי וחברותי' לא קאי אלא על איילונית, דא"כ לא שייך בזה וחברותי' לשון רבות, ואף שיטת הראב"ד הובאה בר"ן ס"פ אלמנה ניזונת] דפסק דאיילונית אין לה תוס', חברותי' דבגמ' לא קאי אלא על שניות, ושייך בזה לשון רבות משום דהא שניות רבות הן כמש"כ הר"נ שם דיש כמה איסורי שניות, משא"כ על איילונית, ועוד דאף דנימא דגם על איילונית שייך לשון רבות, משום דיש כמה סימני איילונית כדאי' ביבמות (דף פ), עכ"ז תקשה מפני מה בחייבי לאוין שלא הכיר אין לה כתובה ויש לה תוס', ועדיין לא ביאר הר"ת זה, בשלמא לפמש"כ התוס' בכתובות (נ"ד ע"ב) ד"ה ולעוברת על דת כו' לחלק בין כתובה לתוספת ניחא, אבל הר"ת שפי' דלכן אין לה כתובה משום דלא נתקדשה מעולם א"כ עדיין תקשה כנ"ל, דהא בחייבי לאוין לא קנסוה כמבואר ביבמות, וכמש"כ הרא"ש בכתובות (ס"פ י"א) בשם הראב"ד ע"ש, וע"כ מוכח דלכן בחייבי לאוין שלא הכיר אין להן כתובה משום דגם התם שייך לומר