באר יצחק אבן העזר ריג

בעילת זנות שפיר כתב רש"י דצריכה גט באיילונית נשואה, והא דסנהדרין (דף ס"ט) דכתב רש"י שם דאימא איילונית היא והוי קידושי' קידושי טעות, י"ל משום דשם קאי על הא דקתני חייבין עלי' משום א"א דפי' רש"י דקאי אם קבל אבי' קידושין בלא ביאה, והא הוזכר שם לעיל דמתקדשת בביאה, ומיירי בקידושין לחוד, לכן כתב רש"י דהוי קידושי טעות, אבל בביאה הא נתבאר דגם רש"י ס"ל דצריכה גט, וכן מבואר בירושלמי (כתובות פ"ז) לחלק במומין בקידשה לבין כנסה

ועוד י"ל דמרש"י בסנהדרין הנ"ל אין הוכחה ברורה, משום די"ל דאיילונית דומה למומין, וכמו במומין צריכה גט מספיקא או מדרבנן כ"כ באילונית, אך קושית הגמ' היא אמאי נהרגין ע"י, אי נימא דאיילונית היא והוי קדושי טעות מספק, הא ספק נפשות להקל והא שכתב רש"י לשון קידושי טעות הא מצינו ברשב"א ביבמות (דף ס"ה) גבי ניסת לב' ואין לו בנים תצא בלא כתובה בלא הכיר ואפ"ה צריכה גט, ואף שמבואר בתוספתא דזה הוי קידושי טעות עכ"ז צריכה גט מספיקא ע"ש, אלמא דלשון קדושי טעות יכול להיות אף בקדושי ספק, וה"ה בלשון רש"י י"ל כן, אך כבר הוכחתי מרש"י בגיטין דמשמע דס"ל דקדושי איילונית קדושי וודאי וכמש"כ הפ"י שם, ולכן אף שכ"ת הוכיח מרש"י בסנהדרין דא"צ גט, עכ"ז הא כתבתי לדחות זה, וזה מוכרח מרש"י דגיטין הנ"ל, ולרש"י ביבמות (דף י"ב) ד"ה כאן שהכיר כו' שכתב דבלא הכיר בה שהיא איילונית הוי מק"ט, ג"כ אין הכרח, דהא כתב הרשב"א (בריש יבמות) דרבא פליג (שם) על רב אסי ולשיטת רבא גם בלא הכיר לא הוי מק"ט, וי"ל דרש"י כתב זה לרב אסי, אבל אנן קיי"ל כרבא כמש"כ הרשב"א שם, והא דב"מ (דף ס"ז) ברש"י ד"ה דניחא לה דניפוק קלא שמא דאישות כו' ואפי' יודעת שאין נישואי' נישואין כו' עכ"ל, י"ל דכוונתו דאין נישואי' נישואין משום דיגרשנה

ולכן כיון דעיקר יסוד כ"ת להקל בנ"ד משום דמדמה זה לאיילונית, ובאיילונית פשיטא לי' דאין צריך גט כלל עפ"י שיטת התוס' ורש"י, ובאמת הא הרבה ראשונים פליגי על זה, וגם שיטת רש"י גופא אינה ברורה דיסבור כן וכן מורה לשון המחבר באהע"ז (סי' מ"ד סעי' ד') שכתב דאיילונית שנתקדשה הוי קידושין, ולא הביא אלא בשם י"א דאיילונית וודאית אינה מקודשת, וכן הביא הרשב"א (בריש יבמות) בשם ר"ת דנישואי איילונית לא הוי מקח טעות א"כ ממילא נסתר יסודו, ובפרט שהוכחתי מהרמב"ם והראב"ד והר"ן דס"ל דחייבי לאוין שלא הכיר צריכה גט, ואף די"ל דהרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דאיילונית צ"ג לכן החמיר גם בחייבי לאוין, אבל לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דאיילונית אינה צריכה גט י"ל דה"ה חייבי לאוין עכ"ז הא כבר כתבתי בשם הר"ן דס"ל בפירוש דחייבי לאוין שלא הכיר ג"כ צ"ג, אף דס"ל להר"ן דאיילונית א"צ גט, א"כ ח"ו להקל נגדם

ענף ד

וכן מוכח מיבמות (נ"ח, ע"א) ותנא תונא אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה כו' האי ארוסה היכי דמי אילימא דקני לה כשהיא ארוסה וקא משקה לה כשהיא ארוסה ארוסה בת משתיא היא כו' אלא דקני לה כשהיא ארוסה ואיסתתר' ונכנסה לחופה ולא נבעלה ש"מ יש חופה לפסולות, וקשה אף שיש חופה לפסולות עכ"ז איך יכולים המים לבדוק אותה, דהא אם נטמאה א"כ נאסרה עליו והוי בעת החופה נישואי טעות, דאלו ידע דנאסרה לו באיסור תורה לא הי' כונסה לחופה, אי נימא דחייבי לאוין שלא הכיר הוי קידושי טעות, א"כ ה"ה דהוי נישואי טעות, והיכא דזינתה בוודאי הוי בלאו כמבואר ביבמות מדף י"א) ובסוטה (דף ז', ודף כ"ה, ודף כ"ח תוס' ד"ה מה ת"ל כו') ובתוס' יבמות (דף ס"ט ד"ה כי תהי' כו' ושם (דף פ"ה) בסד"ה ולר' מתיא בן חרש דאיכא השתא תרי לאוי, ובתוס' גיטין (דף צ') וברמב"ם (פ' י"א מהלכות גירושין) ובמ"מ (שם), ואכמ"ל וכיון דאם וודאי זינתה הוי באיסור לאו, א"כ הוי' חופה בטעות דהא לא ידע מזה בעת שכנסה, א"כ ממנ"פ אין המים בודקין אותה, דאם היא טהורה א"צ לבודקה ואם נטמאה הא נאסרה לו משום איסור לאו והוי' עדיין ארוסה, אלא ע"כ מוכח דאיסור לאו לא משוינן למק"ט, וע' בתוס' שם בד"ה וניקה האיש מעון כו' וא"ת נוקמא כשבא אלי' ולא ידע עדיין שנסתרה דחשוב מנוקה מעון ע"ש, ואי נימא דאיסור לאו הוי נישואי טעות, א"כ אין מקום לקושית התוס' דהא שפיר קאמר הגמרא דהא אם לא ידע בעת שבא אלי' שנסתרה, א"כ הוי נישואי טעות כנ"ל, ואי ידע מן הסתירה אז לא הוי מק"ט, א"כ שפיר הקשה הגמ' דהא לא הוי מנוקה מעון, ולכן מוכח מקושית הגמרא הנ"ל דנישואי איסור לא הוי מקח טעות, ובודאי אין סברא לומר דהש"ס מוקי המשנה דאמן שלא שטיתי ארוסה כר' יוסי בן כיפר דלית לי' לאו בסוטה כדאיתא ביבמות (דף י"א)

וביותר מוכח כן מהא דכתובות (דף מ"ה) דאמר רבא מוציא שם רע קאמרת שאני מוציא שם רע דחידוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה וזינתה בחנק ואלו מוציא שם רע בסקילה ע"ש בפי' רש"י, ואי נימא דאיסור לאו משוה למקח טעות, א"כ קשה מנלן להוכיח ממוציא שם רע דלא אמרינן אישתני דינא אישתני קטלא, הא כיון דנתברר לבסוף בעדים דזינתה, והיכא דודאי זינתה נאסרה עליו באיסור לאו כנ"ל, א"כ הוי נישואין בטעות ואין כאן נכנסה לחופה כלל, אע"כ מוכח דאיסור לאו לא הוי מק"ט ומקרי שפיר נכנסה לחופה, ומסוגיא הנ"ל הוכחתי דס"ל יש חופה לפסולות, ואין לומר דמיירי דהבעל אינו מקפיד ע"ז, דהא מיירי במוציא שם רע אלמא דמקפיד, ובודאי אין סברא לומר דהנך כולי אמוראי סברי כרב הונא דס"ל דאף בלא הכיר בה יש לחייבי לאוין כתובה, דאיסור לאו לא הוי מק"ט, דהא רב הונא איתותב התם, ואין סברא לומר דכולי אמוראי דכתובות ויבמות יסברו שלא אליבא דהילכתא, ומהא דכתובות מוכח דצריכה גט בוודאי, דאי נימא דרק מספק שמא לא הי' מקפיד ע"ז, א"כ קשה איך מוכיח מהא דמוציא שם רע דלא אמרינן אשתני דינא בודאי, אע"כ מוכח דצריכה גט מצד ודאי, והיא ראי' נכונה למש"כ הר"ן דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט

וקצת יש לחלק דשאני היכא דהקדושין היו בעבירה שלא הכיר אז הוי קדושי טעות, משא"כ היכא דצריכה גט בלא"ה משום הקדושין בזה לא אמרינן על הנישואין דהוו נישואי טעות, דהא כיון דבלא"ה צריכה גט א"כ מה לי בכך שהכניסה לחופה לגמוא הנישואין, אי משום כתובה דלא יתן לה להסוברים דארוסה אין לה כתובה, הא בלא"ה אין לה כתובה דהא בזינתה הפסידה כתובתה, ואדרבה הוי קרוב לשכר, שאם חמות יירשנה כמבואר בטור אה"ע (סי' צ'), ורחוק מהפסד, אפשר דלא אמרינן בזה דהוי מק"ט על הנישואין, אך לא משמע כן בכתובות (דף ע"ג) דמקשה הגמ' התם מ"ש כתובה דלא בעי גט נמי לא תבעי אי לא חיישינן לבעילת זנות, דהא יש לחלק דשאני כתובה דאינו רוצה להתחייב משום אי אפשי באשה נדרנית, ועכ"ז מקדשה על כל האופנים משום דמאי איכפת לי' הא הוי קרוב לשכר שיש לו זכות ירושה, ורחוק מהפסד דהא אין לה תנאי כתובה, ואין לומר דלא ניחא לי' דליתסר בקרובותי', דהא חזינן (שם דף ע"ה) דרבה לא סבירא לי' הסברא הזאת, וגם רבא דס"ל סברא זו אמר שם דאין קפידא אלא באשה חשובה, אבל באשה דאינה חשובה לא הוי קפידא ליתסר בקרובותי' ולבטל משום זה הקידושין, ושם בכתובות (דף ע"ג) הא רבה ורבא דמתרצי שם לקושיא זו, ומשמע דמיירי בכל הנשים אף באינן חשובות אע"כ מוכח דאף היכא דאין לו שום היזק מתפיסת הקדושין ג"כ אמרינן דהיכא שהיתה בו טעות נתבטלו הקדושין, א"כ ה"ה בנישואי טעות דאף דאין לו שום פסידא אם לא יתבטלו הנישואין ג"כ הוי מקח טעות, א"כ שפיר כתבתי להוכיח דאיסור לאו לא הוי מק"ט

ולכאורה יש להוכיח ממש"כ התוס' בקדושין (דף נ"ו) בד"ה המקדש בערלה כו' וא"ת הא יכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן וי"ל דמיירי דליכא ש"פ אלא