באר יצחק אבן העזר ריב

ע"כ לא משכחת זה כלל בהא דאונס, משום דבגרושה לכהן הדיוט בלא"ה לא מצי דחי לעשה דקדושים יהיו, דהא אין עשה דוחה עשה, ובאלמנה לכה"ג אף דבפסולי נשים לכה"ג ליכא עשה דקדושים יהיו, עכ"ז בלא"ה לא מצי עשה דולו תהי' לאשה לדחות לעשה דבבתוליה יקח ולא בעולה, וכיון דנבעלת לו א"כ נאסרה לו משום עשה הנ"ל, ואף בעולת עצמו ג"כ אסורה מה"ת כמש"כ התוס' בכתובות (דף ל') ד"ה איכא בינייהו כו', וביבמות (דף נ"ט) ד"ה אילימא כו', וגם בנבעלת שלא כדרכה מבואר ביבמות (דף נ"ט) דאמר רב יהודא אמר רב דנפסלה לכהונה, ולכן שפיר הקשה הרשב"א. ועיקר קושית הרשב"א הנ"ל נלע"ד לתרץ ע"פ מש"כ התוס' ביבמות (דף ה') ד"ה ואכתי איצטריך כו' בהא דאלמנה לכה"ג דלא מתייבמת משום דאין עשה דוחה עשה, ולא מקרי עשה שאשב"כ משום דגם נשים מוזהרות כו', ע"ש, לכן הוי נפ"מ מן הא דנשים מוזהרות גבי אלמנה לכה"ג דנפלה לפניו ליבום דאלו לא היו מוזהרות הי' יכול לייבמה משום דאתי עשה השב"כ ודחי עשה שאינו שב"כ, ולפני עור לא שייך בזה כיון דאיהו מקיים עשה דיבום א"כ אין כאן מכשול כלל, וכיון דבעצם האיסור אינה מוזהרת אין זה עשה השב"כ, אבל עכשיו דפוזהרת מקרי עשה השב"כ כמש"כ התוס' הנ"ל, ועכשיו דאתינן להכי יש לדון נפ"מ הנ"ל גם גבי אונס, והרשב"א אפשר דס"ל כדעת יש מפרשים שהובא' בתוס' (שם) שכתבו דשאני מצורע דגדול השלום כו' אבל בעלמא אין דוחה לעשה אף שאינו שוה בכל, אבל לתי' א' של התוס' הנ"ל יש מקום לתרץ קושית הרשב"א הנ"ל כן, ויש להאריך בזה הרבה

].** אמנם לפמש"כ לעיל דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור דלא צריך כפרה כלל, א"כ י"ל דהא דאמרו ביבמות (דף נ"ח) דאף בביאת שוגג חשיב אינו מנוקה מעון, היינו למאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב, לכן שפיר מקשה הגמ' על הא דאמן שלא שטיתי ארוסה דהא הוי אינו מנוקה מעון, משום דבמשנה סוטה (דף י"ח) גבי אמן שלא שטיתי ארוסה מבואר שם דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי כו' הכל שוין שאין מתנה עמה על קודם שתתארס כו', ומשמע דעל לא שטיתי ארוסה מודה ר"מ מדלא פליג ע"ז, וכיון דר"מ ס"ל בשבת (דף קל"ז) דטעה בדבר מצוה ולא, עשה מצוה כ"ע מודי דחייב כדתני ר"ח בשם ר"מ, וכן אי' בפסחים (דף ע"ב), לכן שפיר הקשו דה"ל אינו מנוקה מעון משום דהא טעה בדבר מצוה ולע"מ ג"כ צריך כפרה, אבל למאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולע"מ פטור וא"צ כפרה י"ל דמקרי מנוקה מעון, ובספרי והמדרש דילפי מכי תשטה דאלמנה לכה"ג אינה שותה י"ל דס"ל טעה בדבר מצוה ולע"מ פטור וה"ל מנוקה מעון, דהא טעה במצוה דפו"ר כמו דיבמות ו(דף ל"ד), ולכן ממעט מהא דאשתו הראוי' לו, והא דסוטה (דף מ"ד) דאמרו לימא דלא כר"י הגלילי, ולא אמרו דר"י הגלילי מצי ס"ל כמאן דאמר דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור ולכן אינו מקרי עבירה להיות חוזר דהא א"צ כפרה כלל, משום די"ל דהגמ' רוצה לתרץ דיסבור ר"י הגלילי כמאן דס"ל טעה בדבר מצוה כו' חייב, כמו דקיי"ל לדינא, ולכן מתרץ כדרבה כו'

ועפ"ז ניחא מה שיש להקשות שם, אמאי לא אמרו לימא דלא כר' יוסי דאמר שם במשנה לקמן דאלמנה לכה"ג מקרי עבירה להיות חוזר, ואמאי אמרו לימא דלא כר"י הגלילי, דמשמע דלא הוי קשה להו אלא דלא אתי כר"י הגלילי אבל ככ"ע זולת ר"י הגלילי מצי אתי, ולפמש"כ ניחא משום דהא מצינו בסוכה (דף מ"ב) דר' יוסי ס"ל דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור לכן מצי אתי שפיר כר"י, די"ל דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה וסבר לעשות מצוה דפו"ר וה"ל מנוקה מעון, ולכן אינו מקשה אלא לימא דלא כר"י הגלילי, משום דלר"י הגלילי לא מצינו איך ס"ל בטעה בדבר מצוה ורוצה לתרץ אליבא דכ"ע בשיטת ר"י הגלילי, והארכתי בענין אחר שאינו שייך לעניננו כדי לתרץ קושיית כת"ר, ונכלל במה שכתבתי לעיל

ענף ג

וכן יש להוכיח ממש"כ הרמב"ם (פ' כ"ד מה' אישות ה"ג) דלכן חייבי לאוין שלא הכיר בה אין להן עיקר משום שכתובה היא דרבנן כדי שלא תהא קלה להוציאה כו, משמע אלו היתה כתובה דאורייתא לא היתה מפסדת העיקר, ואי נימא כסברת כת"ר דבלא הכיר בה א"צ גט כלל, א"כ תיפוק לי' בלא"ה דלכן אין לה כתובה משום דהא אין הקידושין חלין וא"צ גט, וע"כ מוכח דס"ל דצריכה גט ודלא כמש"כ כת"ר, ואין לומר דהרמב"ם נקט טעם זה היכא שאומר דאינו מקפיד על האיסור, דל"ל לומר כן דהא יתחייב בכתובה ות"כ, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר זה

וע"פ טעם הרמב"ם הנ"ל י"ל דלכן ס"ל לרב יהודא דבלא הכיר אין לה כתובה משום דאזיל רב יהודא לשיטתו דאמר בכתובות (דף ט') דאמ' פ"פ מצאתי נאמן להפסיד כתובתה משום דכתובה דרבנן, ורב הונא דס"ל שם דאף בלא הכיר יש לה כתובה משום דס"ל כתובה מה"ת, ולכן צ"ע מאי מקשה הגמ' שם מברייתא על ר"ה, הא י"ל דס"ל כרשב"ג דכתובה דאורייתא כמבואר (שם דף י' וק"י), והברייתא אתי כמאן דס"ל כתובה דרבנן, וכמש"כ הרא"ש בכתובות (פ"א סי' י"ט) דרב ס"ל דכתובה דאורייתא ורב הונא הא ס"ל בכולי ש"ס כרב כידוע, אכן י"ל דהא זה ברור דאף למאן דס"ל כתובה מה"ת עכ"ז אינו מתחיל החיוב אלא בעת שבא אלי', משום דהא מוהר הבתולות קאי על ביאה שבעלה, וכמש"כ ההפלאה בכתובות (מ"ג ע"ב) על המשנה שם, ודברים נכונים המה, א"כ באלמנה לכה"ג דהוא חייב מלקות ובאין כא' בעת העראה כמו בקנס דמתחייב בעת העראה, כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ע"ג) בד"ה ממונא לא משלם כו' וכיון דלא מצי להתחייב. בעת הביאה משום דהוי קלב"מ, ולכן בע"כ חיוב הכתובה אינו חל בעת ששיבר בתולי', אלא מעת אירוסין או מנשואין למאן דס"ל יש חופה לפסולות כדס"ל לרב ביבמות (דף נ"ח), ואז לא שייך לומר קלב"מ, דהא אינן באין כא', ולא הוי חיוב כתובה אלא מדרבנן לכן שפיר פריך הגמ' על ר"ה, משום דגם אלמנה מאירוסין ג"כ אין לה כתובה מה"ת בניסת לכה"ג, אך עדיין קשה הא י"ל דר"ה ס"ל כריו"ח דחייבי מלקות בלא התראה לא שייך קלב"מ, ובחידושי לכתובות הארכתי בזה בעז"ה

ועכ"פ נתבאר דהרמב"ם ס"ל דגם בלא הכיר צ"ג, וכן מורה לשון הרמב"ם (שם ה"ח) שכתב דאין שם אישות גמורה, דמשמע דצ"ג, דאל"כ הא לא הוי שום אישות כלל

וגם מה דפשוט למעכ"ת דאיילונית א"צ גט כמש"כ התוס', גם זה אינו ברור לדינא, דאף דשיטת התוס' דא"צ גט וס"ל דכמו דכתובה אין לה ה"ה דא"צ גט, עכ"ז הא שיטת הרמב"ם (פ'ד' מה' אישות ה' י') דאיילונית שנתקדשה הוי קידושין גמורין, וכתב שם המ"מ דאף בלא הכיר בה צריכה גט בוודאי, וכן הובאה שיטת הרמב"ם הנ"ל בטור אה"ע (סי' מ"ד), וכ"כ הנ"י בפ"א דיבמות במשנה על הא דכולן שנמצאו איילונית כו' דאף בלא הכיר צ"ג, ולכן פליאה נשגבה על מעכ"ת דהי' פשוט לו להקל באיילונית, ועפ"ז כתב להקל בחייבי לאוין דלא הכיר דהא עיקר היסוד אינו ברור ועיין בשו"ע אה"ע (סי' מ"ד) ובלח"מ (פ"ב ה'' י'

) וכן שיטת רש"י בגיטין (מ"ו ע"ב) במשנה דאם בא על איילונית צריכה גט, משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ומשמע אף באיילונית ודאית, וכמש"כ שם הפ"י בארוכה, ולכאורה יש להקשות ע"ז מהא דיבמות (דף ט"ו) במעשה בבתו של ר"ג שהיתה נשואה כו' ואמרו התם דאיילונית היתה ולא הכיר בה והוי מק"ט, אלמא דאף בנישואין הוי מק"ט, וי"ל דהא סברת רש"י הוי' משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וע"כ צריכה גט, א"כ למאן דס"ל אדם עושה כו' לכן אף בכנסה א"צ גט, ואמרו שם ביבמות דר"ג ס"ל יש תנאי בביאה משום דס"ל דאדם עושה בעילתו כו', ומה"ט ס"ל לר"ג דגם בנשואה הוי מק"ט באיילונית, וכיון דקיי"ל דאין אדם עושה בעילתו