באר יצחק אבן העזר רי

להסוברים דאסורה להמקדש אחר חליצתה כמבואר באה"ע (סי' קנ"ט) עכ"ז הא אינה אסורה רק מדרבנן ואיסור דרבנן לא הוי מק"ט כמו בשניות דצ"ג, א"כ אף דעכשיו אין היבם רוצה לחלוץ רק לייבם, עכ"ז לא הוי מק"ט דהא הי' אפשר שהיבם יתרצה לחלוץ, ובעת הקידושין הוי ספק, וכמש"כ כה"ג התוס' ביבמות (דף צ"ג) בד"ה ע"א ביבמה כו' שאין יודעת אם יכנוס או יחלוץ וחיישית שמא יחלוץ כו', וכ"כ התוס' (שם דף מ"ט) ד"ה הכל מודים בבא על הנדה כו' דיבמה עומדת לחלוץ כמו לייבם כו', א"כ זה דומה לספק איילונית דלא מקרי מום במקח, ואף דעכשיו שרוצה היבם לייבמה דוקא הוי ודאי איסור גבי הבעל, עכ"ז בעת הקדושין לא הוי רק ספק איסור כנ"ל, ולכאורה יש מקום לומר דאף בחליצה צריך המקדש לגרשה מה"ת, דאל"כ מקרי אינה עולה ליבום ולא מהני' חליצתה אז, אך מן התוס' מוכח דלא ס"ל כן, וכן מוכח מכל הפוסקים שם, לכן אכתי י"ל דחייבי לאוין ודאים הוי מקח טעות כמש"כ כת"ר, ועפ"ז יש ליישב קושית התוס' ביבמות (שם) שהקשו מאי קמ"ל דנותן לה שני גט דאי לאשמועינן דבעי גט הא כבר פסק הלכתא כוותי' דשמואל כו', ולפמש"כ טובא קמ"ל דהוי אמינא דלא יצטרך ליתן גט משום דהוי מקח טעות לגבי המקדש דלא ידע דהיא זקוקה ליבם, וה"א דעכשיו דרוצה לייבמה דהוי מקח טעות, קמ"ל כמש"כ

וכן לכאורה יש להוכיח מקידושין (דף ע"ט) גבי קידשה אבי' בדרך וקידשה עצמה בעיר דחיישינן לקידושי שניהם בקידשה בתוך ששה חדשים רק ביומא דמשלם שית פליגי בי', וקשה כיון דאבי' קידשה בדרך א"כ מי שקידשה בעצמה הא לא ידע מן קידושי אבי' [ולכן נקיט הגמרא קידשה אבי' בדרך כדי שלא תקשה דאיך קידשה א"ע כיון שהיא ספק מקודשת, ואי עברה לא רצה למיתני] ולמה צריכה גט משני, הא לגבי השני הוי קידושי ספק מחמת קידושי הראשון דהא מחמירינן בדאורייתא בספיקא, ודומה להא דחולין גבי הוגלד פי המכה דכתב הר"ן שם דאף ספק טריפות מבטל המקח דהא עכ"פ מספיקא לא מצי אכיל, וכן כתב הריב"ש (בסי' תקצ"ט) וכל הראשונים, א"כ אי נימא דהיכא דאסור לבא אלי' באיסור דאורייתא הוי מקח טעות, א"כ ה"ה התם גבי השני שעכשיו נודע לו שאסורה לו משום ספק א"א, [והא שיטת כמה פוסקים דספיקא דאורייתא לחומרא מה"ח], א"כ לא תצטרך גט ממנו משום מק"ט, ואינו דומה לספק איילונית, משום דהא התם יכול עכ"פ לבא אלי', ועיקר המום הוי משום שלא יוליד, לכן אם הוי ספק דשמא יוליד, צריכה גט לחומרא, אבל לסברת כת"ר דהיכא דאינו יכול לבוא אלי' אלא ע"י איסור מה"ת הוי מק"ט, א"כ ה"ה בספק איסור א"א דכיון דעכ"פ אינו יכול לבוא אלי' מחמת איסור דאורייתא דרביע עלה, א"כ דומה להך ספק טריפות דקיי"ל דמבטל המקח כיון דעכ"פ אינו יכול לאוכלה, [וע' ביו"ד (ט"ז סי' קי"ט) דגם באכלו אינו מנכה מן הדמים], א"כ ה"ה בנ"ד, ומוכח מזה דאף באיסור דאורייתא על הביאה מ"מ לא הוי מקח טעות

ויש לדחות זה משום דהא אם המקדש הראשון יגרשנה אז מותרת להיות עם השני, א"כ זה גופיה הוי אכתי ספק שמא יגרשנה הראשון, ויכול להיות דאף אם הי' יודע בעת הקידושין מקידושי הא' ג"כ הי' מתרצה לקדשה ולהיות נכנס בספק שאם יגרשנה הראשון תהא אגודה בי' וכמש"כ מתחילה, אך אם השני הוא כהן לא שייך זה

ועוד יש לחלק לפי מש"כ הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות) דחייבי עשה אף בלא הכיר בה יש לה כתובה, ודוקא בחייבי לאוין אין לה כתובה, משום דחייבי עשה איסור קל מאיסור לאו, אלמא דאיסור קל אף דאסור מה"ת עכ"ז לא הוי מקח טעות, כמו כן י"ל דדוקא בחייבי לאוין ודאי הוי מקח טעות וכסברת כת"ר, משא"כ ספק איסור לאו כיון דלא הוי איסור חמור כ"כ, לכן לא הוי מקח טעות, דהא ספק איסור לאו אינו חמור מעשה ודאי

אך תמיהני על כת"ר שמדמה חייבי לאוין שלא הכיר לאיילונית דכמו דאיילונית אינה צריכה גט ה"ה חייבי לאוין, דהא להדי' מבואר בר"ן בכתובות (דף ק') על משנה דהממאנת והאיילונית אין להן כתובה ואלמנה לכה"ג יש להן כתובה, וז"ל ומיהו לא דמי לגמרי דהא איילונית בלא הכיר בה אינה צריכא גט כלל ואילו אלמנה לכה"ג אפילו לא הכיר בה צריכה גט עכ"ל, אלמא דבחייבי לאוין בלא הכיר בה אף דלית לה כתובה אפ"ה צריכה גט, משום דהא במומין בכנסה סתם צריכה גט כמבואר בכתובות (דף ע"ג), לרבא דהתם משום ספק דאורייתא ולחד מ"ד מדרבנן, וה"ה בחייבי לאוין דלא גרע ממומין, ואדרבה מצינו דמום גרע יותר מחייבי לאוין דהא בנמצא מום בה אין לה תוספת ובחייבי לאוין שלא הכיר יש לה, והר"ן הסביר זה שם משום דמומין דידעה דאין אדם מפייס במומין לכן הי' לה לגלותן משא"כ בחייבי לאוין דסברה דיערב עליו המקח ולא יהא איכפת לי' האיסור, ודוקא באיילונית דלא ידעה מזה ולא שייך לומר דהי' לה לגלות לכן יש לה תוספת ע"ש בר"ן, אלמא דאיסור לאו לא הוי קפידא כ"כ, ואף שכתב הר"ן שם דאיילונית בלא הכיר בה לא בעי גט כלל מ"מ בחייבי לאוין שלא הכיר בה כתב דצ"ג, וכן מצאתי בנו"ב (מה"ת ח' אה"ע בהשמטות סי' קס"ב) שהכריע ג"כ לדינא כמש"כ והביא דברי הר"נ הנ"ל ג"כ ע"ש, אך שקיצר בזה

וכן מוכח מהא שפסק הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות ה"ב) דגם איילונית יש לה תוספת, והראב"ד השיג עליו וס"ל דאיילונית אין לה תוספת משום דהוי מקח טעות ובחייבי לאוין שלא הכיר מודה דיש לה תוספת, בע"כ מוכח דחייבי לאוין לא הוי מקח טעות, וכיון דמבואר באהע"ז (סי' קט"ז) דחייבי לאוין שלא הכיר בה יש לה תוספת ודאי צריכה גט דאל"כ כיון דהוי מק"ט ואינה צ"ג מהאי טעמא לא תהא לה תוספת, ואף להרמב"ם דס"ל דאיילונית יש לה תוס' זהו משום דלא ידעה, אבל בחייבי לאוין לא שייך האי טעמא

ענף ב

ובעיקר הך מילתא דפסקו הרמב"ם וכל הראשונים דחייבי לאוין שלא הכיר בה יש לה תוספת, ויסודם מהא דכתובות (דף ק"א) דאמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים אבל תוס' יש להם, ופי' רש"י דמתנה בעלמא יהיב לה לחיבת ביאה, קשה הא מבואר בבכורות (ד' ל"ז) במוכר טריפה בחזקת כשירה דמה שאכל אינו מנכה לו משום דאכילת איסור לא נחשב' להנאה כמו בח"מ (סי רל"ד) וביו"ד (סי' קי"ט), וע' ברמב"ם (פ"א מה' ברכות) ובאו"ח בט"ז (סי' קצ"ו ס"ק א') ובמג"א (סי' ר"ד ס"ק כ') מזה, א"כ קשה מפני מה אמרו בזה דביאת איסור חשיב' הנאת חיבת ביאה הא הנאת איסור לא הוי' הנאה, ודוחק לחלק דשאני אכילה דמאיס ביותר כמש"כ התוס' גבי אין הקב"ה מביא תקלה ע"י צדיקים

ולולא דברי הראשונים י"ל דהא דאמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאחים כו' לא קאי אלא על הא דמבואר במשנה הממאנת והאיילונית, וכן מורה לשון הירושלמי (כתובות פ' המדיר ה"ו) כמש"כ הפ"מ שם דגירסת הר"ן דגרס נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון היתומה ושני' ואיילונית דיש להן תוספת, די"ל דוקא הנך דהא היתה הנאת חיבת ביאה משום דשני' לא הוי רק איסור דרבנן דזה, מחשב להנאה כמבואר בבכורות שם, אבל חייבי לאוין דלא הכיר לא הוזכר במשנה שם, אך רב יהודא חידש זה הדין כמבואר (שם ע"ב) דאלמנה לכה"ג דלא הכיר אין לה כתובה י"ל דגם תוספות אין לה לה משום דמחמת איסור תורה לא מיחשב זה להנאה, ואף דנימא דהא דחייבי לאוין דלא הכיר אין לה כתובה הוא מברייתא כמבואר שם, ולכן י"ל דהא דתנינן בברייתא דנשים שאמרו חכמים אין להן כתובה אבל תוספת יש להן קאי גם על חייבי לאוין דהא הוזכרו בדברי חז"ל בברייתא כנ"ל, עכ"ז י"ל דאין ראי' מברייתא הנ"ל, משום די"ל דהא דמבואר בבכורות הנ"ל דאיסור דאורייתא לא נחשב הנאה היינו משום דאיסור דאורייתא אף שוגג צריך כפרה, וזה ברור דאם א' הטעה לחבירו ונתן לו טריפה בחזקת כשירה דצריך כפרה, דאף דע"א נאמן באיסורים וי"ל מה הי"ל למיעבד עכ"ז הא קיי"ל ביבמות (דף פ"ז וצ"א) בנשאת ע"י