באר יצחק אבן העזר רג

ובתוס' שבועות (דף כ"ג) כתבו דעל ח"ש לא הוי מושבע מהר סיני ולכן נשבע לאכול חצי כזית נבילות חייב לאכול דשבועה חלה על ח"ש, ועפ"ז דנתי במק"א בהא דקיי"ל אין עשה דוחה ל"ת ועשה דהיכא דגבי העשה הוי שיעור שלם וגבי העשה ול"ת לא הוי רק ח"ש דמותר לעבור על העשה ול"ת ולקיים העשה דשיעור שלם כדחזינן דשבועה חלה על חצי שיעור משום דלא הוי מושבע מהר סיני על ח"ש, א"כ ה"ה בקיום העשה דמקרי מושבע מהר סיני, דהא מה"ט אין שבועה חלה לבטל מצות עשה, חל העשה דהוי בו שיעור שלם ומושבע עליו לדחות ל"ת ועשה דלא הוי בו רק חצי שיעור ואיננו מושבע מהר סיני, ושבועה הא תלה על ח"ש, ובזה הכלל יש ליישב כמה קושיות בש"ס, ואכמ"ל

ולכן יכול רבו לשחררו משום דבמה שמזכה להעבד במצות עשה דפ"ו דוחה לח"ש דחצי ב"ח דאסור לשחררו דלא הוי מושבע מהר סיני ע"ז, וע"כ כמו דבחד גברא אמרינן דעשה שיש בו שיעור שלם דוחה לעשה דלא הוי בו רק ח"ש ה"ה בשני גופים, כמש"כ בתוספת יוה"כ ביומא (דף פ"ו) על מאמר גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה להוכיח כן מעשה דיבום דדוחה ל"ת אע"ג דהיבמה אינה מקיימת מ"ע דיבום ועל הל"ת האשה ג"כ מוזהרת, וכן מוכח בכתובות (דף מ') דאם אינה ראוי' בישראל אינו רשאי לקיימה דמקשה הגמ' ניתי עשה לדחות ל"ת אף דהאשה אינה מצווה על עשה דולו תהי' לאשה, אך התו"י (שם) בתי' הב' פירשו דזה גופא כוונת הגמ' בתירוצם, אבל לתי' א' של התו"י מוכח דגם בכה"ג עשה דוחה ל"ת, וכן מוכח בב"ב (דף י"ב) שהקשו דניתי עשה דפ"ו לדחות ל"ת דלא יהי' קדש ולאינך תירוצים של התוס' ע"ש, וכדחזינן בפסחים (דף נ"ט) דקעבר הכהן על עשה דהשלמה משום עשה דכרת שיש על הבעלים, ובמק"א הארכתי בזה הכלל

וכיון דלא מחלקינן בין שני גופים לגוף א', וכמו דבחד גברא אתי עשה ודחי ל"ת כן בשני אנשים דוחה העשה של הב' לל"ת של אידך, ועובר על הל"ת כדי שיקיים חבירו העשה, א"כ ה"ה כמו דבחד גברא דוחה עשה של שיעור שלם לעשה דח"ש, ה"ה יכול הרב לעבור על חצי שיעור דלעולם בהם תעבודו כדי שיקיים העבד העשה דפ"ו, דהא הוי מושבע ועומד ע"ז, משא"כ האדון דלא הוי מושבע על השחרור דחצי עבד, ולכן יש לחלק דשאני רדיית הפת משום דכל דתקון רבנן כדאורייתא תקון כנ"ל, משא"כ בחצי שיעור דלא שייך זה, כמש"כ לעיל בשם הש"ך ביו"ד (סי' רל"ט), ומתורצת קושית התוס' שהקשו מפני מה התירו לשחרר לעבור על עשה, משום דאין זה עשה גמורה כמש"כ הרשב"א רק בגדר ח"ש, ובכה"ג דוחה עשה של העבד, משום דהיכא דדוחה אין לחלק בין שני גופים לגוף א', אלא בבעי' דאם התירו לו לרדותה מחלקינן בינו לאחרים, משום דאף אם התירו לו לרדותה אין זה בגדר דחיי', דהא גם רדיית הפת הוי עשה ול"ת כמו בשופר דאין עולין באילן כנ"ל, אלא דהתירו לו כדי שיציל א"ע מאיסור סקילה אחר ששכח והדביק הפת, לכן מחלקי שפיר בין איהו גופי' לאחרים, אבל לא במה דעשה דוחה ל"ת או בעשה דוחה לעשה של ח"ש, דכיון דנתנה לדחות זה לכתחלה, לכן אין לחלק ביניהם, וקושית הרשב"א היתה מפני מה התירו לרבו לשחררו משום שיקיים העבד מצוה רבה דפ"ו, א"כ מפני מה אסרו לאחרים לרדות דהא הוי בזה מצוה רבה שיצילו אותו מאיסור סקילה ואין לך מצוה רבה יותר מזו, ואפ"ה אמרו דאין אומרים חטא כדי שיזכה לו ולכן תי' הרשב"א שפיר דאין בחצי ב"ח עשה גמורה אלא איסור קל וזה נדחה כנ"ל

ועפ"ז מתורצת שפיר קושית הח"ש הנ"ל דשפיר הקשה הגמ' בגיטין על אביי דס"ל משום איסורא לא דהא מעשה בחצי ב"ח כו' משום דבודאי ס"ל לאביי ג"כ דבשביל מצוה דרבים מותר לשחררו כדמוכח מהא דר"א שחרר עבדו בשביל מצוה דרבים, רק י"ל דסברת אביי היתה משום דיש להקשות איך התירו להאדון לשחררו בשביל שלא יכשלו רבים דהא המה פושעים האידנא, ובמקו פשיעת חבירו בודאי לא ניתן לדחות עשה או ל"ת, וכדקיי"ל בעשה דוחה ל"ת דאם יכול לקיים שניהם מקיימינן, וכמש"כ התוס' בעירובין (דף ק') גבי מתן ד' שנתערב כו' וכש"כ בזה, ודוקא בהא דשבת גבי אם התירו לו לרדותה לא ס"ל להרשב"א חילוק של התוס' דשאני התם דבא ע"י פשיעה, משום דהא י"ל דעכשיו הא אינו פושע ומה בכך דפשע מתחלה ואדרבה הא רוצה לשוב מעכשיו משא"כ התם דהוי גם האידנא פושעים בודאי לא עבדינן תקנתא עבורם, ומש"כ התוס' בשבת דכיון דמשתדלת אחריהם חשיבי כאנוסים, י"ל דזה ס"ל רק לרבינא ולא לאביי, א"כ שפיר מקשה הגמ' לאביי דס"ל משום איסורא לא שרינן לעבור בשביל פושעים כנ"ל, אמאי התירו בשפחה חצי ב"ח לשחררה, ואין לומר משום דהתם לא הוי אלא איסור בגדר ח"ש וכמש"כ לעיל, דז"א דאי מקרי פושעים בודאי לא דחינן אף איסור קל דלא הוי מושבע כו' עבור פושעים, וע"כ מוכח מהא דשחררו לשפחה, כסברת רבינא דס"ל כסברת התוס' דכיון דמשתדלת אחריהן הוי כאנוסים, וע"ז תי' בגמ' דאפשר דמסר לעבד ולא הוי מצוה דרבים אבל באמת ס"ל לאביי ג"כ סברת התוס' דכיון דמשתדלת אחריהן הוי כאנוסים

ואף שהש"ך ביו"ד (סי' רל"ח ס"ק ו) הביא בשם הרשב"א שכתב דאין שבועה חלה על ח"ש, עכ"ז אין זה סתירה למש"כ לתרץ דברי הרשב"א דשבת, משום דהא מבואר טעמו בתשובתו דכיון דקיי"ל ח"ש אסור מה"ת לכן אין שבועה חלה עליו, משא"כ לר"ל דס"ל ח"ש מותר מה"ת דאינו נאסר רק מדרבנן חלה השבועה בנשבע לאכול ח"ש כמבואר בשבועות (דף כ"ד) דלר"ל משכחת לי' בלאו והן, ואף דבנשבע לבטל איסור מדרבנן בקום ועשה אין השבועה חלה כמבואר ביו"ד (סי' רל"ט סעי' ו') בשם הרשב"א (וכמש"כ (שם) הבאר הגולה], ע"כ מוכח לחלק בין איסור דרבנן ובין ח"ש דאסרו חז"ל דקילא טובא, וה"ה בנ"ד דכיון דלא שייך בי' חזי לאצטרופי לכן קיל איסורו ומותר לשחררו, ונדחה מפני עשה דפ"ו דמוטל על העבד כנ"ל

ולפי מה שנתבאר דגם הרשב"א מודה דאיסור קל נדחה כדי לזכות חבירו כמו ח"ש כנ"ל, ה"ה י"ל באיסור מינקת דנתבאר דקילא מכל איסורי דרבנן ולא מקרי עבירה כנ"ל, ולכן לא שייך לומר בזה כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, דהא חזינן דלא תקנו בה דיהא כעין דאורייתא דהא אף עבירה לא מקרי, א"כ כמו דמותר להאדון לשחררו כדי לזכות לעבד אף דאכתי יעבור על איסור דרבנן משום ח"ש, ה"ה דמותר לישאנה בנ"ד כדי לזכות הוולד שישאר בדתו, דבאיסור קל מוכח דגם הרשב"א מודה להקל

ענף ט

וכן יש לדון בנ"ד דהב"ד יטענו עבור היתום א"א בתק"ח, לפי מה דנתבאר בשם התויו"ט דאין זה מקרי רק תקנה בעלמא ולכן אין זה דומה לכל איסורי דרבנן, והא שכתבתי לעיל לסתור זה מהא דגמלתו אסורה אף דלא הוי עכשיו שום טובה כלל להוולד אין זה ראי' כלל, דהא מבואר בתוס' כתובות (דף ס') ד"ה ואמר רב נחמן כו' דגמלתו אסור שמא תגמלנו, ועדיין צריך להיניק, לכן אם נתיר בגמלתו תעקר לגמרי תקנתא דרבנן, וזה אינו שייך בנ"ד, לכן כיון דליכא שום טובה עכשיו בנ"ד ואדרבה זו היא חובתו של התינוק, לכן יכולין לומר א"א בתק"ח, והא דמשמע בגמ' דגזרי בזה אטו אחרינא, הא כתב המגיני שלמה דלמסקנת הגמ' דמסקינן דמת מותר י"ל דבאמת אינו דומה איסור מינקת לגזירה דהבחנה ולא גזרו בי' אטו אחרינא ע"ש, וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' י"ב) ובשו"ת מקום שמואל (סי' פ"ו), וכן מבואר ביבמות (דף ל"ו) בתוס' ד"ה לא קתני יפריש כו' דבמעוברת ומינקת חבירו לא החמירו כמו בהבחנה, וכן כתב הרא"ש (שם), והא דמדמה הגמ' בכתובות הא דרדופה לאיסור מינקת כבר כתב הפ"י (שם) דכוונת הגמ' להוכיח דהלכה כר"מ בגזרותיו כמש"כ לעיל.

) וראיתי בתשובת הריב"ש (סי' ש"ס) שנסתפק אם מהני נשבעה המינקת ומסיק דלא מהני