באר יצחק אבן העזר רב

משום דהא בפשע לא אמרינן יחטא בשביל שיזכה חבירו, משא"כ בחשש של הוולד דהא לא פשע כלל שפיר אמרינן לחוש לתקנתו וכל עיקר התקנה נתקנה לטובתו ע"כ יכולין ב"ד לפקת בתקנתו ולהתירה, ובפרט דהא איתרע חזקת כשרות מיד דניכר במחשבתה דרוצה להמיר, ומחשבת רעה בזה הא מצטרף למעשה, ודוקא גבי לחייבה מיתה אמרו בסנהדרין דיבורא לאו מילתא הוא, אבל חזקת כשרותה איתרע לה וחזקה דאיתרע לאו חזקה היא כמבואר בכמה דוכתי

ענף ז

וראיתי בתשובת כמה אחרונים שהביאו בשם תשובת ב"י (ח אה"ע סי' ב') שכתב דאין להתיר איסור מינקת בשביל להציל הוולד משום דאיסור זה הוי איסור חמור, וגוף תשובת הב"י אינה ת"י], וי"ל דמיירי בחשש של המינקת לבד כנ"ל כו') אבל בנ"ד שיש לחוש להוולד כנ"ל י"ל דגם הב"י מודה להקל

ועוד דבגוף דברי הב"י שכתב דזה הוי איסור חמור וכ"כ המחבר, ושב הכהן (סי' ל"ה), ובהשמטות (סי' הנ"ל)] דאיסור מינקת חמור מאוד יותר מכל איסורי דרבנן ולכן לא אזלינן להקל בספק איסור זה וכ"כ כמה אחרונים ע"ש, לדעתי לא כן הוא, דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפי' במינקת מחמירינן, אבל במה שלא נמצא לא מחמירינן בספיקו, וגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן, וראי' לזה מהא שכתב הרמב"ם (ה' סוטה פ"ב ה"ט) בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו ה"ז שותה שאין כאן עבירה עכ"ל, וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כ"ד) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו ה"ז שותה, וקשה הא אין האיש מנוקה מעון, ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו, וכדאי' בנדה (דף י"ב) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע וכמו כן אי' ביבמות (דף כ'), אע"כ מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן, ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי, וכמש"כ התויו"ט (שם) לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא תקנה ולא עבירה, והרמב"ם (שם) מיירי אף בעבר במזיד, וע' בתויו"ט (סוטה פ"ד משנה ג'), ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל

וניחא בזה קושית התוס' ביבמות (ל"ו ע"ב) ד"ה חיזוק לדבריהם כו' שהקשו, אמאי לא עשו חז"ל במינקת חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ותי' משום דלא שכיח לישא מינקת חבירו, ולפמש"כ בשם הרמב"ם והתויו"ט ניחא בפשיטות משום דבאמת קילא יותר משארי איסורי דרבנן, ואפשר שזוהי כוונת התוס' שם בד"ה ולא קתני יפריש כו' דהרב יוסף ס"ל דכלה בלא ברכה חמור' מאיסור מינקת וי"ל דס"ל כהרמב"ם דעבר ונשא מעוברת חבירו ה"ז שותה ואלו בבא על ארוסתו אינה שותה ומקרי אינו מנוקה מעון ואפ"ה מעוברת חבירו קילא ומקרי מנוקה מעון, ובזה מתורצת קושית התוס' שם על הר"י הנ"ל שהקשו מאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו הא תרווייהו מדרבנן ע"ש, ולפמ"ש ניחא דהא חזינן דבזה הקילו יותר

ולפ"ז י"ל דשפיר כתב החמדת שלמה להוכיח מבכורות דהתירו למכור שחוט במעשר בהמה של יתומים משום השב אבידה, דאלמא דבשביל טובת היתומים דחו דבריהם, ומש"כ לעיל לדחות ראייתו דשא"ה דהוי תרתי דרבנן, י"ל דהא בעירובין (דף ל"ה) מקשה הש"ס מטומאה דמטהר ת"ק מספק על עירוב דהחמירו בספק, וקשה הא התם מיירי בוולד טומאה דרבנן כמבואר בראב"ד (פ"י מה' מקוואות) ובמל"מ (שם) משום דרוולד הטומאה הוי תרתי דרבנן כמש"כ, ובעירוב לא הוי רק חד דרבנן, א"כ איך מדמה טומאה להא דעירוב, ובע"כ מוכח דשאני עירוב דהקילו חז"ל גבי' וכמש"כ התוס' בעירובין (דף מ"ה) בד"ה אבע"א ספק כו' דבעירוב הקילו אף בספק דשיל"מ ע"ש, וכיון דהקילו בעירוב יותר משארי איסורי דרבנן לכן לא מחלקינן בין תרי דרבנן דשארי איסורים לחד דרבנן דעירוב, א"כ ה"ה באיסור מינקת דהא הקילו במינקת שלא לקרותו עבריין דאין זה עבירה כלל, ולכן שפיר יש לנו ללמוד מהא דבכורות דחז"ל הקילו לטובת היתום, [וכדמוכח ג"כ מהא דלוין ברבית לטובת היתומין, אך בזה י"ל דשא"ה דהוי הפקר ב"ד כמש"כ הב"י ביו"ד (סי' ק"ס) בשם המרדכי]

ענף ח

ובעיקר היסוד שכתבנו להתיר משום דאומרים לו לחטוא בשביל שיזכה חבירו מצוה רבה, יש עדיין לעיין לשיטת הרשב"א בחידושיו לשבת (דף ד') דתי' קושית התוס' (שם) שהקשו מ"מ אמרו גבי הא דלא התירו לאחרים לרדותה בשביל להצילו מסקילה והא בחצי ב"ח התירו לשחררו, ותי' הרשב"א דשאני בחצי ב"ח דלא קעבר על עשה דלעולם בהם תעבודו דלא שייך בי' עשה הנ"ל משום צד חירות שבו וההיא אמתא הוי משום מצוה דרבים, א"כ לשיטתו אין מקום להתיר בנ"ד דהא גם ברדיית הפת לא הוי רק איסור דרבנן ואפ"ה לא התירו לחטוא בשביל שיזכה חבירו, ומש"כ התוס' לחלק דשאני רדיית הפת דפשע מתחלה, לא ס"ל להרשב"א חילוק זה, וה"ה איסור מינקת דלא הוי רק דרבנן ג"כ י"ל דלא התירו בשביל שיזכה חבירו

אמנם יש לדון דגם הרשב"א מודה להתיר בנ"ד, והוא דהנה הח"ש שם הקשה להרשב"א בשיטתו הנ"ל דקשה מאי מקשה הש"ס בגיטין (דף ל"ח) על אביי דאמר בהאי אמתא דמשום איסורא לא והא מעשה בחצי שפחה ואמר ר"נ מנהג הפקר נהגו בה, והא לשיטת הרשב"א דבחצי ב"ח ליכא עשה אין מקום לקושית הגמ' כלל ונשאר בצע"ג ע"ש

ומחמת חומר הקושיא נלע"ד לתרץ דכוונת הרשב"א היא משום דכיון דאינו שייך בי' לעולם בהם תעבודו דהא אינו עובד לרבו רק יום א' לכן אין כאן עשה, וכמש"כ הנו"ב (מה"ת ח' אה"ע סי' ק"ד בסופו), [אך לא הביא את הרשב"א שהקדימו בזה] ואכתי י"ל דאסור מדרבנן לשחרר חצי עבד ולא גרע מחצי שיעור והא מצינו ביו"ד (סי' רל"ח סעי' י') דשבועה שלא אוכלנה דאינו חייב עד שיאכל כל הככר אבל אסור בכ"ש מצד חצי שיעור, וגם שיטת הרמב"ם בנשבע שלא יאכל כזית דאסור אף בחצי שיעור כמו שהאריכו בשיטתו המל"מ (פ"ד מה"ש) ובתשובת הגאון ר"ע איגר זצ"ל (סי' קנ"ד), אלמא דאף שפירש כזית בפי' מ"מ אסור בח"ש, א"כ ה"ה בהא דכתיב לעולם בהם תעבודו והוי כמאן דכתיב בתורה בפי' דאסור לשחררו לכולו עבד מ"מ גם חצי עבד אסור מצד ח"ש, דכיון דכולו עבד אסור לשחרר מה"ת א"כ חצי עבד אסור מצד ח"ש עכ"פ ואף דלא שייך בחצי ב"ח חזי לאצטרופי, עכ"ז הא ידוע מש"כ האחרונים דאף היכא דלא שייך חזי לאצטרופי כמו ביוה"כ דאף ברגע אחרונה בכלות יוה"כ אסור מדרבנן לאכול אף ח"ש ועיין בתשובת הגאון רע"א (שם), א"כ ה"ה בחצי עבד אסור מדרבנן לשחררו

והא דעובר האדון על איסור דרבנן בחצי ב"ח לשחררו כדי לזכותו בפ"ו, ואף דבפ"ק דשבת אמרו ברדיית הפת וכי אומרים לחטוא בשביל שיזכה חבירו אף דלא הוי רק מדרבנן, יש לחלק דשאני רדיית הפת דהוי שבות מדרבנן וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ומצינו כה"ג בר"ה (דף ל"ב) שופר של ר"ה אין עולין באילן ולא רוכבין ע"ג בהמה משום דהוי עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה, אלמא אף דלא הוי רק לאתחסור לבד, אמרו דיש בו עשה ול"ת, ומה"ט מצינו בכמה מקומות דהעמידו חז"ל דבריהם במקום כרת, ולכן ברדייח הפת לא התירו לחטוא בשביל לזכות חבירו דהא הוי בי' עשה ול"ת, ולא נדחו בשביל עשה, כמו הא דאין עולה באילן הנ"ל, משא"כ בח"ש דהא מצינו ביו"ד (סי רל"ט בש"ך ס"ק כ') בנשבע לעבור על ד"ס דאין שבועתו חלה ובנשבע לעבור על ח"ש חלה, משום דד"ס כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, משא"כ בח"ש גרע מכל איסורי דרבנן, ואף לר"ל דס"ל דח"ש אסור מדרבנן מ"מ גרע זה מכל ד"ס, כמבואר (ברפ"ח דיומא).