באר יצחק אבן העזר רא

גזירה אטו בחנם כמו בגזרה דהבחנה, משא"כ בבי ר"ג דהיו אנשים חשובים ומבואר בקידושין (דף ז') באדם חשוב שמקבל מתנה ממנה מקודשת בהאי הנאה דמקבל ממנה וזה הוי כמו ממון, ולכן אף בקבלה להיניק בחנם אינה יכולה לחזור דזה הוי כמו בשכר, ולא שייך לגזור בזה בשכר אטו בחנם משום דבבי ר"ג הוי לעולם כמו בשכר משום חשיבותם, אבל פשט הלשון משמע כפי' רש"י דכוונת הגמרא דשאני בר"ג דלא הדרי משום דבני אדם מאויימין הם משום דבאחרים חשו שפיר לחזרה [אף דמה"ד אינה וכולה לחזור משום פועל בדבר האבד ומשום אפטרפוס בנכסי יתומים כנ"ל] משום דליכא מאן דכייף להו, ואף דיש ב"ד, עכ"ז חשו שמא לא תציית הדין, או דלא יהי' הב"ד מזומן, וכדאיתא בב"ב (דף מ) דכתבינן מודעא אף על מאן דציית דינא משום דשמא לא יהי' הב"ד מזומן, וכמש"כ הראשונים שם, משא"כ בבי ר"ג דיכולים לכופה מיד כפי' רש"י הנ"ל ויראה לחזור

ולפי מש"כ ניחא הא דהתיר לר"ג, משום דהא יש להקשות דאף דיכולים לכופה, עכ"ז הא נגד הד"ח לא יעשו בי ר"ג וכיון דמה"ד יכולה לחזור א"כ לא תהא מתיוראת לחזור ואמאי התירו בבי ר"ג, ודוחק לומר דמיירי בנשבעה כדמשמע מהמרדכי הנ"ל, ולפי מש"כ ניחא בפשיטות משום דמה"ד אינה יכולה לחזור אלא דחשו שמא תחזור שלא עפ"י דין, אבל בבי ר"ג יעמידו הדת על תילה ויכופו אותה

ולכן דוקא מחמת גזירה דהבחנה חשו לחזרה, משום דלולא גזירה זו היתה מותרת להנשא משום חזקת כשרות של המינקת כיון דעל פי דין אינה יכולה לחזור, ובפרט לדידן דקיי"ל דשייך לפני עור אף בדרבנן כמבואר ביו"ד (סי ק"ס) דבאבק ריבית עובר הלוה על לפני עור, לכן איכה רשאה המינקת לחזור כדי שלא יוכשלו באיסור מינקת חבירו, דסמכה עליה וניסת על סמך זה, וכיון דיש חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא אף להוציא ממון כנ"ל, לכן לא חשו מצד הדין לחזרת המינקת, וכבר נתבאר לעיל דחזקת כשרות מועלת לברר הספק דלהבא ג"כ, רק לפי שאסרו חז"ל גבי הבחנה אף באיילונית משום גזירה דאם נתיר באיילונית יבאו להתיר אף בבת בנים ויתהרס איסור ההבחנה, אלמא דהחמירו חז"ל בזה, א"כ ה"ה בחשש חזרת המינקת דיש לחוש שמא תחזור המינקת אחר זמן ויראי העולם דהתירו אותה אף שיהי' הוולד אצלה, דיאמרו דמותרת המינקת להנשא אף תוך כ"ד חודש ויתהרם ענין האיסור, וכן מוכח לפרש לשיטת הסוברים ובנשבעה המינקת מותרת להנשא ולא גזרו אטו לא נשבעה דעיקר החשש לא הוי רק משום חזרה, א"כ קשה איך מדמין זה לגזירה דהבחנה, בשלמא למאן דס"ל לאסור אף בנשבעה י"ל דכוונת הגמרא לאסור גזירה אטו לא נשבעה כמו בהבחנה דגזרו אטו אחרינא, אבל להך שיטה דלא גזרו בנשבעה קשה איך מדמין זה לגזירה דהבחנה דגזרו התם אטו אחרינא, וע"כ מוכח דס"ל לפרש כמ"ש דאף דמה"ד לא חיישינן לחזרה משום חזקת כשרות אפ"ה חשו חז"ל וגזרו שמא תחזור ויתהרס ענין איסור מינקת כמו שהחמירו בהבחנה, ואף דאכתי צ"ע דמיון גזירת מינקת לגזירה דהבחנה, אכן באמת מצאתי בפ"י שם שהקשה זה ותי' דבאמת עיקר האיסור במינקת הוא משום דחשו לחזרה כמש"כ התוס' שם, משום דכן מוכח מהברייתא דתני סתמא דמינקת לא תנשא, והא דמוכיח מגזירה דהבחנה כוונת הגמ' היא דכמו דקיי"ל הלכה כר"מ בגזירותיו התם כמו כן בהך גזירה דמחמיר ר"מ לחוש בנתנה בנה למינקת לחזרה ג"כ הלכה כמותו ע"ש בפ"י, ולפ"ז ה"ה אף בנשבעה המינקת ג"כ שפיר כתבו לאסור משום דאף דמן הדין אינה יכולה לחזור עכ"ז הא כל מינקת אינה יכולה לחזור ע"פ דין כמש"כ, ואפ"ה גזרו אף בזה למיחש לחזרה, א"כ ה"ה אף בנשבעה משום דהחמירו חז"ל בזה דחזקת כשרות לא תהא מועלת להבא

ואין לומר דלכן חשו לחזרת המינקת משום דדלמא לא ישלמו היורשים לה דאז יכולה מן הדין לחזור, דא"כ בנשבעה שכתבו כמה פוסקים להחמיר אטו לא נשבעה משום דזה לא מינכרא לאינשי, אבל לולא זה היתה מותרת וכן ס"ל לכמ"פ באמת דנשבעה מותרת משום דלא תחזור, אכתי ניחוש שמא לא ישלמו היורשים שכר המינקת וכמש"כ, וכן בי ר"ג דלא חשו לחזרה קשה דילמא לא ישלמו היורשים לה ואז תוכל מן הדין לחזיר דאטו בי ר"ג יגזלו אינשי כמש"כ לעיל, ודוחק לומר דמיירי במינקת בחנם או דשלמו לה כבר במזומן, ועוד יגזרו ג"כ בבי ר"ג אטו לא שלמו, ובזה לא שייך לומר קלא אית לי כמש"כ הרא"ש בנתנה בנה למינקת דקלא אית לי' ומינכרא מילתא במה בהוולד אינו אצלה, דהא במה ששלמו לא מינכרא כ"כ, א"כ שייך למגזר בזה משום לא פלוג כמו בהבחנה וה"ה במינקת בחנם ג"כ, ובע"כ מוכח דלא חיישינן לזה כלל דכיון דהאינקת אינה יכולה לחזור מחמת השבועה או מפני שאר הטעמים שכתבתי, א"כ משועבדת להטפל בו כדין אפטרופס ופועל בדבר האבד, ולכן מחוייבת לתבוע שכרה מהיורשים וכדין אפטרופס שהחזיק בנכסי יתומים שמחוייב להשתדל בנכסי', ולא שייך לומר בזה דתהא בושה לתבוע שכרה מהם, משום דדוקא באמו חשו לזה וכמש"כ רש"י בדקדוק לשונו ביבמות (מ"ב ע"ב בד"ה אשה בושה כו' לתבוע יורשים בשביל בנה, דמשמע מזה דווקא בשביל בנה, אבל שתתבע המינקת מן היורשין לא בשביל בנה רק בשביל החיוב שהתחייבו לה שכר הנקה בוודאי לא תהא בושה, וכמו שיבואר לקמן כ"ז בארוכה

ענף ו

ולפי מה שנתבאר בעז"ה דמן הדין אין חשש חזרה בנתנה בנה למינקת, משום דכיון דע"פ דין אינה רשאה לחזור, א"כ יש חזקת כשרות, אך שחז"ל חשו בזה מצד החומרא, ואף דמן הדין מועלת חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא, עכ"ז כיון דהוי חשש בלהבא חשו חז"ל בזה שמא לא תעמוד אח"כ בחזקת כשרותה, וכיון דעיקר החשש בנתנה בנה למינקת הוא מטעם זה, לכן בנ"ד דיש חשש שמא יצא הוולד לתרבות רעה וכמעט שקרוב לוודאי כמש"כ כת"ה, וכיון דמותר לחלל שבת בשביל שיזכה חבירו שלא יחלל שבת כל ימיו, כש"כ באיסור דרבנן, ואם בפקוח נפשות אמרו כן כש"כ בהשבת הנפש, אך דיש לנו להחמיר מצד חזקת כשרות שלה המבררת לנו שתשאר בדתה, והוי חזקה אלימתא וכש"כ להסוברין דמועלת כל חזקה גם להבא

, אכן לפ"ז יש להתיר בנ"ד משום ממ"נ משום דאי נימא דמהני' חזקת כשרות אף להבא א"כ בנתנה בנה למינקת וזה אשר ישאנה רוצה להתחייב לה שכרה, לכן אין לנו לחוש לחזרה של המינקת דהא מן הדין יש חזקת כשרות בהמינקת כמו שנתבאר לעיל דמן הדין לא מצית לחזור, ומה"ט אין נאמן הפועל לומר שחזרו בהם, לכן מותרת להנשא בשביל תקנת הוולד שישאר בדתו, וחזקת כשרות לא שייכא בזה, דהא אי ניזל בתר חזקה זאת א"כ נסמוך בנתנה בנה למינקת על חזקת כשרות של המינקת דלא תחזור בה, ולתפוש החבל בתרי ראשין ולומר בחשש חזרת המינקת דלא מהני' בזה חזקת כשרות ובחשש הדת נימא דחזקת כשרות מבררת לנו דלא ימירו אין סברא, דהא הוי תרתי דסתרי אהדדי, ובפרט בדרבנן, וכן מצינו בעירובין (ע"ו ע"א) אי לגבי דהאי בית כו' אי לגבי דהאי בית שער כו', וכה"ג ביו"ד (סי' נ"ה בש"ך ס"ק י"ג) גבי אבר שאסור משום איסור פרוש דלא אמרינן בזה איסור דבוק מצד דהוי תרתי דסתרי אהדדי, דהא החמירו בו משום דהוי כמו נחתך מחיים א"כ ממילא לא הוי איסור דבוק ע"ש, וה"ה בנ"ד איך נחמיר בדרבנן בתרתי דסתרי אהדדי

ולכן כיון דיש לנו ספק וכמעט שקרוב לוודאי שימירו את הוולד לכן מותר לחטוא באיסור מינקת דהוי דרבנן בשביל להצילו, כמו בפקוח נפשות דקיי"ל דמפקחין הגל אף בחשש מיעוט ויש הרבה ספק ספיקא אפ"ה חשו חז"ל למיעוט. כש"כ בהשבת נפש, וכש"כ בנ"ד דע"פ אומדנא החשש קרוב לוודאי הוא, והא רוב עדיף מחזקה ולכן גם חזקת כשרות יש לדון דלא מהני' בזה, ואף שנתבאר לעיל דהוי' חזקה אלימתא עכ"ז יש להקל בנ"ד משום תרתי דסתרי כנ"ל, ואף דמבואר בתשובת הריב"ש והובא בב"ש דלא חיישינן לקלקול בחירתא, י"ל דהיינו דוקא היכא דליכא חשש רק בדידה אז שפיר אין לנו לחוש,