באר יצחק אבן העזר ר

איסורא, דהא קודם שנתנה בנה למינקת הי' עלי' איסור מינקת, א"כ מבעי לן לחוש מן הדין שמא תחזור המינקת בתוך כ"ד חודש

וכן מצינו בקידושין (שם) בהך עובדא דהיא אמרה לקרבאי כו' אמר אביי שארית ישראל לא יעשו עולה ורבא ס"ל חזקה אין אדם טורח בסעודה כו' וא"ב בלא טרח וחייש רבא לחזרה והלכתא כרבא לגבי אביי, א"כ כמו כן בנתנה בנה למינקת, קשה דניחוש לחזרת המינקת דהא יכולה לחזור ע"פ דין, כמש"כ המחנה אפרים (ה' שכירות ססי' ז) דמינקת יכולה לחזור תוך זמנה כמו כל פועל דחוזר בחצי היום, וכה"ג כתב הש"ך בח"מ (סי' קי"ב ס"ק ב') דחיישינן לחזרה אי נימא דחוזר בדאקני, וכה"ג כתבו התוס' בב"ב (דף קי"ד) בד"ה ניחוש דלמא הדר בי' דחיישינן לחזרה אך התוס' כתבו שם עוד איזה אופן ע"ש, ודוחק לומר דכיון דאיסור מינקת הוי דרבנן וקיי"ל בעירובין (דף ל"ב) דבדרבנן חזקה שליח עושה שליחותו, לכן אמרינן דהמינקת לא תחזור משום חזקה שליח כו'], אכן אפשר לומר דשאני הכא דלכן לא חשו לחזרה משום דכיון דסומכת על המינקת וניסת ע"פ הבטחתה לכן וודאי לא תחזור כדי שלא יבא מכשול על ידה, אמנם לפמש"כ התוס' בע"ז (דף כ"ב) דלמאן דס"ל מלאכת חוהמ"ד דרבנן י"ל דלא שייך לפני עור בדרבנן, א"כ י"ל דכיון דאיסור מינקת הוא מדרבנן ולא שייך לפני עור בזה לכן לא תחוש להמכשול שיבא על ידה, וקשה עדיין כנ"ל, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר כן

ובעז"ה מצאתי במרדכי ליבמות (פ' החולץ) שכתב דבהא דאמרו בנתנה בנה למינקת דאסורה אם הוא באופן דאיכא למיחש לחזרה לא הי' צריך להביא ראי' מהא דרדופה, דכיון דאיכא למיחש לחזרה טעמא רבה איכא שלא תנשא אפילו אם לא מחמירינן לענין הבחנה דרדופה, וע"כ מיירי בנשבעה המינקת ואפ"ה גזרו משום גזירה דהבחנה עכ"ל, וכוונתו כמש"כ לעיל דאף בלא גזירה דהבחנה יש לחוש לחזרה כיון דאתחזק איסורא דרבנן, וכש"כ בגזירה דאיסור מינקת דנתקנה לטובת הוולד, א"כ היכא דאיכא עדיין למיחש לתקנת הוולד וודאי לא נפק מאיסור מינקת, וב"ה שכוונתי לדעת הקדמונים תלי"ת

והנלע"ד בזה דהא מבואר בח"מ (סי' קע"ו סעיף ג' בהגה) דהשותף יכול לחזור ממה שירויח ואינן נאמנין לומר דכבר חזרו בהן, ומשמע דאף מוציאין ממון בזו הסברא, ומוכח מזה דחזרה הוי' טענה גרועה, ואין לומר דשא"ה דהוי רמאי, דהא גם במציאה ג"כ אין נאמן לומר שחזר, ובמציאה הא לא הוי רמאי כמבואר באחרונים (בסי' קפ"ג), והטעם דלא חשו לחזרה נלע"ד משום דאמרינן בפסחים (דף צ"א) דשוחטין הפסח על מי שהבטיחוהו להוציאו מן בית האסורין בב"ד של ישראל משום שארית ישראל וגו', א"כ ה"ה חזרת פועלים, ואף דהיכא דלא הוי דבר האבד יכול פועל לחזור בו, עכ"ז הא מבואר בח"מ (סי' של"ג) בפועל שחזר דיש לבעה"ב תרעומת עליו, לכן שייך בחזרת פועלים ג"כ שארית ישראל וגו', וכן מצינו בח"מ (סי קי"א) גבי דאקני דאף מאן דס"ל דיכול לחזור בדאקני קודם שקנה אפ"ה גובה ממשעבדי, ולא אמרינן שמא חזר קודם שקנה, ובע"כ מוכח דחזרה הוי' חשש' רחוק' משום שארית ישראל וגו' וכמש"כ האו"ת שם

ולכאורה קשה מהא דקידושין (דף מ"ה) דס"ל לרבא דחשו לחזרה היכא דלא טרח בסעודה ובודאי הלכתא כרבא דבתראה, וי"ל דסברת רבא היא משום דס"ל דכיון דקיי"ל במתנה מרובה יכול לחזור בו ואין בו משום מחוסר אמנה כמבואר בב"מ (דף מ"ט) א"כ ה"ה בהא דקידושין שהבטיח אבי הבת ליתן בתו לו לאשה וודאי מקרי מתנה מרובה, דהא כתבו הפוסקים באה"ע (סי' קל"ד) דאין דמים לאשה, ולכן אף היכא שאונסים אותו לגרשה ונותנים לו מעות אפ"ה אינו גט ואין זה בכלל תליוהו וזבין, ולכן ס"ל לרבא שם דחשו לחזרה משום דלא שייך בזה שארית ישראל וגו', וע' בקדושין (דף נ"ב) תוס' ד"ה והלכתא כוותי' דאביי כו' דשארית ישראל וגו' ויש לחלק בקל, וע' בקידושין (דף ס"ד) גבי מי לא עסקינן דאמרה לי' קידושי לך, ואכמ"ל

עכ"פ מוכח דחזרה בפועלים לא שכיחא משום חזקת כשרות דשארית ישראל וגו' ואין זה דומה למתנה מרובה ולכן מוציאין ממון עפ"ז כנ"ל, ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב, וכמו כן בחזקה אין מוציאין ממון ממוחזק כמבואר (רפ"ב דכתובות) דברי וברי לא קאמר ר"ג, אלמא דחזקת הגוף אינה מוציאה ממון ואפ"ה בחשש חזרה כתבו דלא חיישינן ומוציאין ממון כנ"ל, וע"כ מוכח דזהו בכלל חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא כמש"כ לעיל בשם התוס' דכתובות (דף כ"ב), וכן קיי"ל בשתי כתי עדים המכחישות דזו באה בפ"ע ומעידה, ואף הר"נ דפליג התם בכתובות היינו משום דהא יש שם שתי כתי עדים המכחישות ואיתרע חזקת כשרותו, אבל היכא דלא איפרע כ"ע מודי דהוי' חזקה אלימתא ומוציאין ממון ג"כ, ולכן מצד הדין בנתנה בנה למינקת לא חשו לחזרה משום חזקת כשרות הנ"ל, ואך משום גזירה דהבחנה החמירו לחוש שמא תחזור המינקת, כן נלע"ד לולא דברי המרדכי הנ"ל

ועוד נלע"ד לומר דלפי מה דקיי"ל בפועל בדבר האבד אינו יכול לחזור אם היו פועלים מצויים בעת שהשכיר א"ע ועכשיו בעת החזרה אינם מצויים פועלים אחרים, ה"ה בנתנה בנה למינקת מקרי דבר האבד דהא אלולי דקבלה עלי' להיניק היתה אמו מיניקתו ומחמת סמיכתה על המינקת פסקה האם מלהיניק, א"כ כמו אם היו פועלים אחרים [היינו מיניקות] בעת שהשכירה דאינה יכולה לחזור ע"פ דין, וה"ה אף דלא היו מיניקות בעת שהשכירה א"ע המינקת, עכ"ז דינה כדבר האבד מחמת האם כנ"ל, ולכן אין לנו לחוש כלל שמא תחזור ולא תהיינה מיניקות אחרות מצויות דהא אז אינה יכולה לחזור ע"פ דין, ואין לנו דבר האבד יותר מזה דהא הפסידה להוולד זכותו ושעבודו שהי' לו על אמו מצד תקחז"ל ובכה"ג מודה המחנה אפרים דאינה יכולה לחזור, ולכן מצד הדין לא חיישינן לחזרה, ורק מחמת גזירה דהבחנה החמירו, ובזה יש מקום ליישב כמה קושיות חמורות בסוגיא דכתובות (דף ס') בעז"ה

ועוד י"ל לפי מה דמבואר בח"מ (סי' ר"צ.) דאפטרופוס . שהחזיק בנכסי יתומים לא מצי לחזור, ואף דפועל חוזר בחצי היום, עכ"ז באפטרופס שעושה מצוה להשגיח בנכסי יתומים לא שייך זה, וע"כ הטעם הוא משום דהא דפועל חוזר בחצי היום הוא משום לי ב"י עבדים כו', אבל באפטרופס דמקרי עבד ה' דמשגית בנכסי יתומים לא שייך זה, וכמש"כ הקצה"ח שם א"כ ה"ה יש לדון בהא דקיבלה המינקת להיניק הולד ולהשתדל להחזיקו דמצוה קעבדת, דאינה יכולה לחזור, וכש"כ הוא מממון, דאם בממון היתום אמרו דאינו חוזר, כש"כ בהשבת גופו

וכן משמע מתוספתא דנדה (פ"ב) דאיתא שם דחייבת אשה בטיפול בנה כ"ד חודש אחד בנה אחד שניתן לה בן להיניק ולא תעשה עמו מלאכה כו' עכ"ל, דמשמע דאינה יכולה לחזור אף בקבלה להיניק בן אחר וחייבת לטפל בו כל כ"ד חודש ולא שייך בזה דין פועל חוזר משום דמצוה קעבדת, ולפ"ז אף בקבלה המינקת בחנם להיניקו ג"כ אינה יכולה לחזור ע"פ דין, משום דמש"כ לעיל דהוי פועל בדבר האבוד, אינו שייך אלא בנותנים שכר להמינקת, משא"כ במינקת בחנם דהא מבואר בח"מ (סי' של"ג) דפועל בחנם אף בדבר האבד יכול לחזור בו, ויש להאריך בפרט זה ואכמ"ל אבל לפי מש"כ לדון בזה דאינו חוזר משום דהוי כאפוטרופוס בנכסי יתומים, לכן אף במינקת בחנם אינה יכולה לחזור משום דמקרי עבודת ה', ופועל שהתחיל במלאכה הוי קנין כמש"כ באריכות בחידושי לח"מ בעז"ה

ולפי מש"כ לעיל דמינקת בשכר אינה יכולה לחזור משום דהוי כמו פועל בדבר האבד, יש לפרש הא דמבואר שם בכתובות דשאני דבי ר"ג דלא הדרי בהו, ופי' רש"י משום דיראים לחזור, ולולא פירש"י י"ל דכוונת הגמרא היא כן, משום דעיקר החשש שחששו בנתנה בנה למינקת הוא דשמא תחזור, ואף דפועל בדבר האבד אינו חוזר, עכ"ז בחנם יכול לחזור, א"כ אף בשכר אסורה