באר יצחק אבן העזר קצז

(דף מ) ד"ה וכתב לי' גיטא כו' דאף דאתם ולא אפטרופסים עכ"ז הב"ד הקנו התבואה ונתנו לאפטרופוס כו', דהא אף דהב"ד הקנו לאפטרופוס אפ"ה אינו חייב במעשר בהמה, דהא קיי"ל דלקוח ונתון במתנה פטור ואינו חייב עד שיוולדו ברשותו כמש"כ הרמב"ם (פ"ו מה' בכורות)

ודוחק לומר דכיון דהפקר ב"ד הוי מאלה הנחלות דמקרי מחמת זה כיורש גמור להתחייב במעשר בהמה מה"ת, א"כ מצד הפקר ב"ד לא, הי' מתחייב האפטרופוס לעשר, ובע"כ הא דמעשר האפטרופוס אין זה רק מדרבנן, וגם הא לא עדיף מזכיי' גמורה דזכין לקטן דס"ל לכ"פ דלא הוי אלא מדרבנן, והא דנשחט בעזרה, הא אמרו בנזיר (דף כ"ט) כה"ג דלכן הקילו משום דחולין בעזרה לאו דאורייתא, ולכן י"ל דהא דהקילו במעשר בהמה של יתומין למכור בביתו, דזהו במעשר בהמה שעישר האפטרופוס כמו שמורה הלשון שאמרו מעשר בהמה של יתומין דנעשה המעשר אצל היתומין, והוי תרתי דרבנן, א' דעיקר מעשר בהמה ביתומין לא הוי רק דרבנן, ב' דהאיסור למכור שחוט לא הוי רק דרבנן, וידועה שיטת התוס' בכמה דוכתי לחלק בין תרי דרבנן לחד דרבנן כמבואר במגילה (דף י"ט) ובברכות (דף ט"ו) וביבמות (דף פ"א) ד"ה מאי היא דתנן כו' ומה שהקשה הטו"א במגילה (שם) כבר תרצתי להכלל של התוס' הנ"ל (ע"ל חלק יו"ד סי' כ"ו) לכן י"ל דאיסור מינקת דלא הוי רק חד דרבנן שאני, משא"כ בתרי דרבנן מצו חז"ל להקל ביתומין, ולכן אין זו ראי' ברורה ענף ב

ומש"כ כת"ה להקל משום דעיקר איסור מינקת נתקן לטובת הילד ולכן היכא דתקנתו הוי להתירה להנשא אז אין כאן איסור כלל, זוהי סברא נכונה, ויש להסבירה ע"פ הא דקיי"ל דהאומר אי אפשי בתק"ח שומעין לו, וה"ה דהב"ד טוענין עבור היתום דא"א בתק"ח כיון דכל עיקר לא נעשתה אלא לטובתו, אך זה אינו ברור ג"כ דלא מצינו לומר אי אפשי בתק"ח רק בממון ולא באיסור אף דנתקן בשביל ממון, ועוד דא"כ תקשה למאן דס"ל דתקנו זמן בגט משום פרי דתפסיד האשה מעת הכתיבה עד הנתינה, אמאי פסול גט שאין בו זמן, וכן כתב בכתב ידו ואין עליו עדים ג"כ פסול מהאי טעמא, הא יכולה האשה לומר אי אפשי בתק"ח שתקנו לטובתה, א"כ כשתתעגן ובעלה הלך למדה"י יוכשר הגט, ודווקא היכא דטובתה הוי שיפסל הגט כדי לחייבו במזונות וש"ד אז תקנו דהגט שאין בו זמן מיפסל, אבל היכא דטובתה הוי שיוכשר הגט תאמר אי אפשי בתק"ח, וע"כ מוכח דאף דנתקן בשביל ממון עכ"ז כיון דזהו במקום איסור אי אפשר לומר אי אפשי בתק"ח, ואפשר לומר דכיון דאי' בגיטין (דף י"ז) דמקשה הגמרא דכיון דהולד כשר מאי הועילו חכמים בתקנתם, ותי' הגמ' דאהני לן דלכתחלה לא תנשא, ופי' רש"י דכיון דלכתחלה לא תנשא לא כתבי צי' סופרי הדיינין ולא העדים, א"כ אי נימא דיכולה האשה לומר א"א בתק"ח, תקשה מאי אהני חז"ל בתקנתם דהא שפיר כתבי לי' משום דסמכי דאם תרצה להנשא תאמר א"א בתק"ח, ולא יהא חשש תקלה מהם ומעקר תק"ח לגמרי, משא"כ בנ"ד דלא מעקר תקחז"ל, דהא היכא דליכא תקנת הוולד להתירה להנשא אז אסורה להנשא, לכן היכא דיש תקנת הוולד במה שיתירו לאמו אכתי י"ל ולטעון עבורו א"א בתק"ח, אכן זה אינו ברור עדיין, דהא קיי"ל דגם בגמלתו אסורה א"כ חזינן דאף דעכשיו ליכא טובתו עכ"ז תקנו לאוסרה, וה"ה דאין לומר א"א בתק"ח דהא התקנה נתקנה אף במקום דליכא טובה להוולד משום גזירה, לכן . אין זה היתר ברור כ"כ

והעיקר והיסוד להקל בזה נלע"ד ע"פ מש"כ כת"ה להתיר משום חשש שמא תצא ח"ו לתרבות דעה, וכמש"כ החמדת שלמה (בסי' ו') להתיר בזה ע"פ מש"כ הב"י באו"ח (סי' ש"ו) שמותר לחלל שבת ולהציל חבירו שלא ימירו אותו, ואף דהאשה פשעה ובמקום פשיעת חבירו לא אמרינן יחטא בשביל שיזכה חבירו כמש"כ המג"א (סוף סי' ש"ו עכ"ז כיון דיש חשש גם להוולד דהוי ג"כ בספק שתוציאהו מהכלל אמרינן שפיר חטא בשביל שיזכה הוולד מצוה רבה ע"ש בח"ש, וכבר הוכיחו התוס' זה מהא דכופין רבו לעשותו ב"ח והא המשחרר עבדו עובר בעשה, ותירצו בשביל מצוה רבה שרי כמבואר בריש שבת בתוס' שם, והר"נ תי' דכיון דאינו עושה השחרור בשביל חנינה ליכא איסור עשה הנ"ל, א"כ להר"נ נסתרה הוכחת התוס' הנ"ל, אך לשיטת הר"נ מוכח ממק"א דמצי לעבור באיסור קל בשביל שלא יוכשל חבירו באיסור חמור, דהא (ביומא פ"ח) כתב הר"ן דלכן שוחט לחולה בשבת ולא נאכילנו נבלה משום דאי יאכל נבלה יעבור על כל כזית וכזית משא"כ באיסור שבת לא יעבור רק בעת השחיטה, א"כ מוכח מהר"נ דס"ל ג"כ להקל ולחטוא באיסור קל בשביל שיזכה חבירו להצילו מאיסור חמור, וה"ה בנ"ד דאם ימירו אותו ח"ו יחטא כל ימי חייו, לכן מוטב להצילו ולחטוא באיסור קל כנ"ל, ועפ"ז יש לתרץ לקושית התוס' בחולין (דף פ"ו) בד"ה סיפא נמי כו' שהקשו אטו משום חשש שיאכל נבלה נתיר לשחוט אותו ואת בנו בקום ועשה, ולדברי הר"נ הנ"ל ניחא, די"ל דהא באכילת נבלה יעבור על כל כזית וכזית משא"כ בשחיטת אותו ואת בנו לא יעבור אלא פעם א'. **הגה [ועפ"ז יש לתרץ קושית הטו"א בחגינה (דף ב') על התוס' (ב"ב דף י"ג) ד"ה כופין כו' דכתבו בתי' ד' דכיון דאפשר לקיים ע"י כפי' לא דחי, והקשה הטו"א דהא יעבור עדיין האדון על עשה דלעולם בהם תעבודו ע"ש, ועפ"ז ניחא דהא העשה דלעולם בהם תעבודו לא יעבור רק פעם א' אבל איסור דלא יהי' קדש יעבור בכל ביאה וביאה

].** והח"ש שם הקשה דמנלן להב"י להקל דמותר לחלל שבת אף היכא שספק לנו אם ימיר דתו, הא מהתוס' אינו מוכח אלא במקום ודאי מצוה דרבים או ודאי מצוה רבה, אבל מנלן להקל בספק מצוה דרבים וספק מצוה רבה כמו בנ"ד ע"ש בח"ש, ובאמת זה קשה מאוד דהא מצינו ביומא (דף פ"ה) גבי מפקחין הגל דמקשינן אשכחן וודאי ספק מנלן ולכולהו אית לי' פירכא לשמוא לית לי' פירכא, אלמא דמחלקינן בין וודאי לספק, וכן בשבת (דף קל"ה) בתוס' ד"ה ולא ספק דוחה כו' כתבו דמסברא ידעינן דאין ספיקו דוחה משום דיש לחלק בין ספק לוודאי

ונראה להוכיח דספק מצוה דרבים ג"כ אמרו חטא כדי שיזכה חבירך דהא בראש השנה (דף כ"ב) אי' דמחללינן שבת מספק כדי שיתקדש החודש, ומשמע מהרמב"ם דגם באיסור מה"ת מחללין שבת בשביל ספק, וקשה מנלן להקל ולחלל שבת מספק, והא גבי מילה לא דחינן מספק, וכן בנזיר (דף נ"ט) בספק נזיר טמא אינו דוחה לאיסור הקפה אף דוודאי הי' דוחה ע"ש, ובע"כ מוכח מזה דמשום מצוה דרבים אף במקום ספק דחינן איסור וודאי, ואף דהתם י"ל דגם העדים זוכין ג"כ בספק דקידוש החודש שידעו המועדות, עכ"ז כיון דספק עשה אינו דוחה ל"ת, אף דהוא בעצמו הוי בספק דיקיים העשה, וגבי קידוש החודש דוחה לשבת מספק, בע"כ מוכח דמצוה דרבים או ספק מצוה רבה דוחה לאיסור וודאי דהא הפוסקים מדמי מצוה רבה למצוה דרבים

שוב מצאתי ברמב"ם (פ"ג מה' קידוש החודש) שהקשה המפרש מנלן להקל מספק בשביל קידוש החודש, אך בלא"ה אינו קשה זה כלל, דהא כיון דחזינן דהתורה גילתה דמותר לחלל שבת להעיד על קידוש החודש, א"כ בכל העדים לעולם הוי ספק בעת שהולכים לב"ד להעיד, דדלמא ראו עדים אחרים והעידו כבר בב"ד או שמא ראו הב"ד בעצמם מכבר, וע"כ מוכח דשאני בזה דהתורה גילתה לנו בפי' דמותר לחלל שבת מספק, א"כ ה"ה בספק שמא לא יהי' העד האחר בביתו כמו בעובדא דר' נהוראי בר"ה שם, ופשוט, אך לפמש"כ נראה לומר דמשם למדו חז"ל להך דינא דמותר לחטוא בשביל מצוה דרבים, וממילא נלמד דה"ה בשביל ספק מצוה דרבים מותר לחטוא, דאל"כ קשה דמנ"ל זה.