באר יצחק חושן משפט רצט

באונס קרוב לגניבה, כמש"כ התוס' התם, וקשה לרבה בר אבוה דמחליף ותני דר' יהודא ס"ל שוכר כש"ח דמי כדאיתא בב"מ (פ' ע"ב) וס"ל שם האיב"א דלא אמרינן הך סברא דתפס אאגרי' וכמו בשוכר ס"ל לר' יהודא דלא הוי אלא ש"ח וה"ה באומן ולא מחלקינן ביניהם, א"כ תקשה אמאי ס"ל לר' יהודא במעביר חבית בשכר ושיברה דחייב מדין ש"ש הא אינו נוטל שכר שמירה אלא שכר טרחתו, ואף דהוי מזיק בידי', עכ"ז הא זה הוי אונס קרוב לגניבה כמש"כ התוס' שם, ואין סברא לומר דהך איבעית אימא פליג על ברייתא דתנו רבנן הנ"ל, ומוכח מזה דכה"ג דנוטל שכר על טרחתו לישא את החבית דג"כ מחוייב לשומרה שלא ישברנה כי זוהי אומנתו, וה"ה בבעהע"ג שאומנתו להוליך החפץ למקום פ', ע"כ מחוייב לשמור כדין ש"ש דזה הוי קלקול באומנתו כמו טבח אומן שקלקל, דבשכר חייב כדין ש"ש כנ"ל, אכן ראי' זו יש לדחות משום דיש לחלק דשא"ה במעביר חבית ושברה דזה נכלל שפיר בכלל אומנתו דנותנים לו שכר עבור זה, משא"כ חיוב בגניבה ואבידה דהוי חיוב שמירה ענין בפ"ע, וזה לא נכלל בכלל אומנתו, אכן מהא דב"מ (דף נ"ח) דבני העיר ששלחו את שקליהם דחייבין בגניבה ואבידה ראי' ברורה לנ"ד דגם גניבה ואבידה הוי בכלל אומנתם ולשמור כדין חיוב ש"ש כנ"ל, וע"כ אף בהקדים שכרו ג"כ חייב הבעהע"ג לשלם כדין ש"ש וגם בזה דומה למעביר חבית הנ"ל ולטבח אומן שקלקל: ענף ג

וראיתי בשאלתות (פ' ויצא) וז"ל ומאן דיהבי לי' מאנא למיעבד עובדא ש"ש הוי מ"ט בהאי הנאה דתפס לי' עד דשקל אגרי' הוי ש"ש ואי א"ל שקול מנך והבא מעות ש"ח דתנן כל האומנין שומרי שכר וכלן שאמרו טול שלך והבא מעות ש"ח עכ"ל השאלתות, ומזה הוכיח המחנה אפרים דבהקדים שכרו לא הוי רק ש"ח מדלא נקיט רק טעם של תפס אזוזי ולא משום שלהנאתו הוא אצלו כמו בשוכר, אבל באמת יש לדחות ראי' זו, משום דיש להקשות על השאלתות דמסיים דאם א"ל טול שלך והבא מעות הוי ש"ח אמאי לא כלל דגם באמר גמרתיו הוי ש"ח כדמסיק הסוגי' דהתם כמו שפסק הרי"ף וש"פ, ומוכח מזה דהשאלתות ס"ל דבגמרתיו הוי ש"ש, משום דהתוס' הקשו שם אמאי בגמרתיו הוי ש"ח הא הוי תפס אזוזי, ותי' דבעינן שמשתכר באומנתו ותפס אזוזי, אכן הש"מ והר"ן בחדושיו לב"מ (שם) הביאו בשם הרמב"ן שתי' לקושי' התוס' הנ"ל דהגמ' מיירי אליבא דפירוקא בחדא דאמרו כדמתליף רבה בר אבוה, אבל ללישנא קמא גמרתיו הוי ש"ש משום דשייך בי' ג"כ הך הנאה דתפס אאגרי' עכ"ל, לכן י"ל דהשאלתות ס"ל להלכה כהך טעמא דאמרי בהאי הנאה דתפס אאגרי', כדמצינו בב"ק (דף ל"ו) גבי שור תם דתפס לי אנזקיו הוי ש"ש, ויש לחלק, ומהאי טעמא דתפס אאגרי' הוי ש"ש גם בגמרתיו, ולכן נקט השאלתות הך טעמא דתפס לי' אאגרי' להורות לנו דדוקא בטול שלך והבא מעות הוי ש"ח, דמוכח מזה דבגמרתיו משמע דהוי ש"ש כמו שמסיים הך טעמא להא דטול שלך והבא מעות כו' והך טעמא דלהנאתו הוא אצלו לא הוצרך לכתוב, דזה ידוע בפשיטות מהא דקיי"ל דשוכר הוי ש"ש, כמו שהי' פשוט להש"ס לדמות אומן לשוכר, לכן אין ראי' מן השאלתות לפטור בהקדים לו שכרו די"ל דלדידן דקי"ל שוכר הוי כש"ש דמהך טעמא אומן ג"כ הוי ש"ש וכמש"כ הש"ך

גם י"ל דנ"מ היכא שיכול האומן להשתכר במקום אחר דמצוי שוכרים שיתנו לו שכירות ביותר ובנדרים (דף ל"א) וביו"ד (ס' רכ"ז) מבואר דזבינא חריפא הוי הנאת לוקח ולא הנאת מוכר ומותר במודר הנאה, ואף דקיי"ל וויתור אסור במודר הנאה, עכ"ז מותר בנדרים דזה לא חשוב הנאה כלל, וה"ה היכא דמצוי קופצים הרבה על האומן יש לדון דזה לא מקרי להנאתו עומד אצלו לחייבו כדין ש"ש, וזהו כש"כ מנדרים דהא וויתור אסור במודר הנאה ואפ"ה זבינא חריפא לא נחשב להנאה כלל, כש"כ בש"ש דבעינן דיהא שכירותו שוה פרוטה (כמבואר בח"מ (סי' ש"ג)] כש"כ דכהאי גוונא לא מקרי הנאה לחייבו בדין ש"ש, אכן מחמת דתפס אזוזי הוי ש"ש בשביל דהא רוב אומנין עושין המלאכה אצל בעה"ב כמש"כ התוס' שם, ואז אינו בטוח במעותיו, דכל אשראי ספק אתי ספק לא אתי, לכן בכה"ג הוי ג"כ ש"ש בשביל הנאתו שנותנין לו הכלי לביתו ותפס לי', ע"כ נקט השאלתות הך טעמא דתפס לי' להורות לנו דגם כה"ג חייב בדין ש"ש, ומצאתי במרדכי (פרק האומנין) שכתב ג"כ דהיכא שיכול האומן להשתכר במקום אחר מ"מ חייב בדין ש"ש בשביל דתפס אזוזי מדפסיק ותני סתמא כל האומנין ש"ש ע"ש, ויש להאריך בדבריו הרבה, וכמו כן י"ל בכוונת השאלתות דכיון דפסק ותני כל האומנין ש"ש דמשמע בכל גווני כמש"כ המרדכי לכן נקט השאלתות טעם הלז, ואידך טעמא דלהנאתו הוא אצלו לא הוצרך להזכיר כמו שנתבאר לעיל, ואפשר לומר לפמש"כ התוס' בד"ה הא גמרתיו כו' דתרתי בעינן שמשתכר באומנתו ותפס אאגרי' יש לדון דהיכא דמצוי עליו קופצים הרבה בדמים יתרים אפשר דכה"ג אינו חשוב כלל מה שמשתכר באומנתו, אכן ז"א דכיון דאשראי ספק אתי כנ"ל חשוב זה שפיר למשתכר, וכש"כ לשיטת רש"י (שם) דלכן בגמרתיו לא הוי ש"ש דכל כמה דלא גלי אדעתא דתפס אאגרי' כלתה שמירתו, וכן כתב הש"מ בשם הרא"ש דגמרתיו משמע דאינו מעכבו על שכרו ע"ש ולא ס"ל הכלל של התוס' הנ"ל, וכן מצינו בח"מ (סי' ע"ב) לכ"פ דס"ל דמשכון שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש בשביל דתפס אזוזי, די"ל דלא ס"ל הכלל של התוס' דכתבו דבעינן תרתי שמשתכר ותפס אזוזי, ויש להאריך בזה הרבה, לכן בודאי אתי שפיר מה שכתבתי ומן השאלתות אין ראי' כפי שני האופנים שכתבתי, והעיקר כאופן הא' הנ"ל

ומן הנ"י והברטנורה שכתבו הטעם בשביל דתפס אזוזי ג"כ אין ראי', די"ל דמפרשי להמשנה אליבא דכ"ע אף למאן דס"ל שוכר כש"ח, ומש"כ רש"י והברענורה על כל האומנין ש"ש וקבלו לעשות המלאכה בבתיהן י"ל ג"כ כנ"ל, ועוד יש לדון בזה דבעושין המלאכה בבית בעה"ב אפשר דלא נעשה שומר כלל, דהא בעינן דיהא מוכח דמקבל שמירה על עצמו ונסתלקו לקו הבעלין משמירתן, או שיאמר הנח לפני כמבואר בה' שומרין, ובעושה בבית בעה"ב אינו מוכח ממנו דמקבל שמירה עליו, ואף להסוברים דלא בעי משיכה בשומרין, מ"מ בעינן שיסתלקו הבעלין משמירתן כמבואר (בסי' ש"ג), ואח"כ מצאתי במח"א שכתב כן על דברי רש"י שכתב שקיבלו המלאכה בבתיהן ע"ש

ומש"כ המח"א בשם המרדכי שכתב בפי' דבהקדים שכרו לא הוי אומן ש"ש, ג"כ אין ראי', דז"ל המרדכי בשם תשובה אחת דאם אמר לו גמרתיו וטול שלך והבא לי מעות או שהקדים לו שכרו לא הוי ש"ש כו' עכ"ל, אלמא דמיירי בגמרתיו וס"ל להך תשובה דגמרתיו הוי ג"כ ש"ש כמש"כ לעיל, אכן באמר לו טול שלך כו' לא הוי ש"ש, מדלא נקט או טול שלך, כמו דנקט אח"ז או שהקדים לו שכרו, אלמא דוטול שלך קאי אגמרתיו דלמעלה, ואשמעינן דאף בגמרתיו בעינן דוקא טול שלך והבא לי שכרו, ומש"כ אח"ז או שהקדים לו שכרו, י"ל דקאי ג"כ על גמרתיו דמיירי לעיל, דלא הוי ש"ש בזה, דהא לא שייך טעמא דתפס אזוזי כיון דכבר הקדים שכירותו, והך טעמא דלהנאתו הוא אצלו אינו שייך בגמרתיו ע"כ לא הוי ש"ש, אבל בלא גמרתיו הוי שפיר ש"ש אף בהקדים לו שכרו משום דדומה לשוכר דהוי ש"ש משום הנאתו שיש לו מזה החפץ ואין ראי' מן המרדכי וכן י"ל שגם הראב"ן שהביא המח"א קאי על גמרתיו דמיירי שם לעיל מזה ע"ש

ונתבאר דאין הכרח לראיות של המחנה אפרים הנ"ל לחלק בין אומן לשוכר, וכיון דהש"ס מדמה אומן לשוכר ע"כ אין לנו לחדש מדעתנו ולחלק בין אומן לשוכר: ענף ד

ועדיין יש להסתפק בזה, דאף דאומן דומה לשוכר וגם בו שייך לומר דלהנאת שכר אומנתו הוא אצלו כמש"כ רש"י בב"מ (דף פ') ד"ה ר"מ אומר כו', מ"מ