באר יצחק חושן משפט רפח

טלי גיטך מע"ג קרקע, דהא בעת שמצוה להם לכתוב ולחתום אין בזה נתינה מידו לידה, ומבואר בגיטין (דף ס"ג) דרבא ס"ל בפשיטות דהיכא דלא חזרה שליחות אצל הבעל לא מהני, א"כ נדחתה ראייתי הנ"ל

אך באמת דברי הרדב"ז נכונים מאוד אף בלא ראי' מוכרחת, ולרווחא דמילתא יש להוכיח ממק"א כדבריו, והוא דבגיטין (דף י"ג) במשנה שם דאמר תן גט זה לאשתי לא יתנו לאח"מ, וע' בתוס' שם בד"ה האומר תנו גט זה לאשתי כו', שכתבו לחד גירסא דגרסי תן גט זה דאתי כר"מ דחיוב הוא לעבד שיוצא מת"י רבו לחירות, דאל"כ קשה אי תן כזכי כו', ועדיין תקשה בתן גט זה לאשתי דהא בע"כ מיירי במקום יבם, דאל"כ ל"ל להגט כיון דמת הבעל ממילא מיתה מתרת, וכדמצינו בכולי ש"ס דפי' רש"י דמיירי במקום יבם, וכמו בריש כתובות וכה"ג, א"כ תקשה מאי איבעי' לרבא ביבמות במזכה גט לאשתו במקום יבם מהו, הא הוי מצי למפשט מהך משנה דהוי חוב, דאל"כ אמאי לא יתנו לאח"מ באמר תן גט זה [ודוחק לומר דהך משנה מיירי שלא במקום יבם אך נ"מ גבי שארי דברים אם היא גרושה או לא כגון בקטלנית], ומוכח מזה כשיטת הרדב"ז דבלא תנאי לא נסתפקו כלל, ואז הוי חוב בפשיטות, ולכן לא יתנו לאח"מ משום דמיירי בלא תנאי הנ"ל

וכה"ג ראיתי בריטב"א (קדושין דף ס') במה דאמרו שם ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת נתנה אינה זקוקה ליבם כו', רשב"ג אומר נותנת לאחיו או לאביו או לא' מהקרובים כו', שהקשה איך יוצאת התנאי במה שתתן לא' מהקרובים, דהא בע"כ מיירי שיש כאן יבם, דאל"כ למה צריכה לקיים התנאי, וכדקאמר שם ברישא נתנה אינה זקוקה ליבם, והיכא דיש יבם, אחיו הוא היורש אבל לא הקרובים, ואין זה בכלל לי וליורשי, ע"ש בריטב"א, ולי נראה לתרץ קושיתו ע"פ מה דמבואר בח"מ (סי' רפ"ג) דמומר אינו יורש ותנתן הירושה לבניו ע"ש, ומומר זוקק ליבום כמבואר באה"ע (סי' קנ"ז), א"כ משכחת לה בנפלה לפני אחיו מומר דהקרובים הם היורשים וסגי בנותנת לקרוביו לקיים התנאי לי וליורשי

ובגוף הענין אם מועיל זיכוי הגט בתנאי במקום יבם קטן כתבתי תשובה ארוכה בעז"ה לכמה רבנים אשר שאלו ממני נידון זה, ולא באתי כעת רק לפרסם דברי הרדב"ז הנ"ל כדי שלא יבואו לידי מכשול ח"ו, וכשיזכני השי"ת להוציא לאור יתר חידושיי אז תבוא בתוכם תשובה ארוכה בנידון זה בעז"ה, וה' יסיר מכשול מעמו, ויראנו נפלאות בתורתו. סימן ב

בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' קל"א) תמה על מש"כ הר"נ (פ' מי שהי' נשוי) בהא דאמרי' דתפסה מטלטלי מפקינן מינה דבמעות מהני' תפיסה דהרי כבר נפרעה עכ"ל הר"נ, מהא דכתובות (דף צ"ב). ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות כו' יכולין לומר מטלטלי שבק אבוהן גבך ומטלטלי לא משתעבדי כו' ולדברי הר"נ דבמעות מהני' תפיסה לאח"מ משום דכבר נפרעה. כש"כ בתופס החוב עצמו שהוא חייב לאביהם וודאי דמבעי להיות התפיסה מועלת, ונשאר בצע"ג, וכן תמה הגאון הנ"ל בדרוש וחידוש לכתובות (דף נ"ב), ובמשניות (דפוס אלטונא) בגליון של הגאון הנ"ל נשאר ג"כ בצע"ג

ונלע"ד לתרץ, דהא בח"מ (סי' ק"ז) הובאה שם שיטת הרמב"ן בירשו מטלטלי דאם ב"ד רוצים לכופן הרשות בידם, ותמה האו"ת (שם) א"כ אמאי בתפס המלוה מטלטלי מפקי ב"ד מיני' כמבואר בפ' הכותב הא מבעי הב"ד להיות בשב ואל תעשה ולא יכופו למלוה, והנתיבות תי' דכיון דאינן מזדקקין לעשות שומא משום שצריכין לכתחלה להיות בשב ואל תעשה ממילא חייב המלוה להחזיר דכ"ז דהב"ד אינן מזדקקין לעשות שומא הוי ממילא גזל בידו, וחייב מן הדין להחזיר עכ"ד, ושאני הא דמהני' תפיסה בקנס, משום דהתם עכ"פ ב"ד סמוכים מצי לגבות, ולפ"ז נכונים דברי הר"נ שכתב דבמעות מהני' תפיסה [דלכאורה צ"ע איך, מועלת תפיסה בהמעות דהא לאו בני שיעבוד נינהו, אכן לשיטה זו ניחא], דהא עיקר הטעם דב"ד כופין להוציא מן המלוה היינו משום דכ"ז דלא שמו הוי גזל בידו, ומבואר בח"מ (סי' ע"ב) דמעות לא צריכי שומא, וכן מבואר באהע"ז (סי' צ"ו), ולכן בתפס מעות אין הב"ד מוציאין מן המלוה משום דג"כ מבעי להיות בשב ואל תעשה מחמת המצוה המוטלת עליהן, ואף דלא יזדקקו לעשות שומא עכ"ז יתפוס בהיתר ולא הוי גזל בידו, כן הוא הסבר דברי הר"נ הנ"ל

ומבואר בטור ח"מ (סי' ק"ח) והובא שם בסמ"ע (ס"ק מ"ב) דבמוכר שדה באחריות ליכא שום מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן אף דירשו מטלטלין משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא, ע"כ אף בהתנה חוב אחריות ליכא מצוה עליהם, ומצות עשה דכיבוד לא שייכא רק בלוה וכתובה וכה"ג, ולכאורה תמוה מנלן לחלק מסברא מעצמנו בזה, אמנם בירושלמי (חגיגה סוף ה' א) איתא גבי האשה שהביאה חטאתה ומתה יביאו יורשים עולתה ואמ' שמואל והוא שהפרישה מחיים [כדאי' בקידושין (דף י"ג)] וריו"ח פליג על דעתי' דשמואל בירשו קרקע לתבוע אין תובעין ולמשכון אין ממשכנין, ועל דעתי' דריו"ח בירשו קרקע למשכון ממשכנין דשעבודא דאורייתא, ובירשו מטלטלי ע"ד דריו"ח לתבוע תובעין ולמשכון אין ממשכנין וע"ד דשמואל אף לתבוע אין תובעין עכ"ל הירושלמי, ויש להסביר מהו לשון תובעין וממשכנין [וע' בירושלמי שקלים פ"א ה"ג] דתובעין היינו משום מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן אף במה דליכא שעבוד נכסי, דלריו"ח בירשו קרקע אף ממשכנין משום שעבודא דאורייתא, ולשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא למשכון אין ממשכנין בתורת שעבוד ואף לתבוע אין תובעין הכוונה לתבוע במילי משום מצוה ג"כ אין תובעין משום דלאו בכל מילי דיינינן למצוה זו, וריו"ח ס"ל דגם התם שייכא מצוה הנ"ל לכן במטלטלי ג"כ תובעין במילי, ושמואל ס"ל דהתם בחוב עולת ראי' לא שייכא בי' מצות כיבוד משום דלא שייך בזה לוה רשע ולא ישלם וליכא בזה קלון אביהם כ"כ [וע' בתוס' כתובות (פ"ו ע"א) ד"ה פריעת בע"ח מצוה כו', ובח"מ (סי' ל"ז ש"ך ס"ק י"א), עכ"פ מוכח מירושלמי הנ"ל דלאו בכל מקום אמרו למצוה על היורשים כו', ויש לי להאריך בביאור הירושלמי הנ"ל ואכ"מ, ולכן שפיר כתב הטור ג"כ דבמוכר באחריות לא שייכא מצוה הנ"ל כי כן מצינו בירושלמי הנ"ל דלאו בכל מקום שייכא מצוה זו

וכיון דנתבאר דסברת הר"נ היא דלכן מהני' התפיסה במעות משום המצוה המוטלת עליהם וכן מצינו באבק ריבית דחייב להחזיר לצאת י"ש דס"ל להרבה ראשונים דמהני' תפיסה, ועיין בח"מ (סי' ע"ה וסי' כ"ח) גבי א"י אם הלויתני ואכמ"ל, לכן מתורצת קושית הגאון הנ"ל די"ל דהא דכתובות בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות אינו יכול לעכב דמי המכירה עבור חיוב אחריות משום דהא בחוב אחריות ליכא מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן כמש"כ הטור, ועיקר הטעם של הר"נ דמהני' תפיסה הוא משום מצוה הנ"ל וכיון דהתם ליכא מצוה לכן לא מהני' תפיסת מעות ג"כ, דמאיזה טעם תהא מועלת תפיסתו כיון דלאו בני שעבוד הוי ומצוה ליכא וע"כ חייב להחזיר, אכן עדיין תקשה מהא דכתובות (ד' ק"י) דאמר רמי ב"ח הכא ביתמי עסקינן דמגבא גבי ואגבויי לא גבינן מנייהו משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וקשה הא התם בשנים שהוציאו שט"ח זע"ז דמיירי בחוב מלוה ואיכא מצוה על היורשין ואפ"ה לא מהני', תפיסתו ותקשה קושית הגאון הנ"ל על הר"נ הנ"ל

ויש לומר דהא מצוה על היורשין לא שייכא רק בבני הלוה משום מצות כיבוד אב אבל ביורשין קרוביו