אבני נזר יורה דעה קפה

באית לי' אורחא למישן כיון דשם מטבע עליו הרי קיים התנאי והוה לי' הלואה למפרע ומצי פטר נפשי' במטבע שהוזל: יא) וממילא מיושבים דברי המרדכי דכשהלואה בעין מה בכך שנתבטל הלואה והוא של מלוה הרי אומר לו הרי שלך לפניך. ומה בכך שנעשה גזלן למפרע. [לשיטת הרא"ש במתנה ע"מ. וכ"ש לדעת רשב"ם החולק על הרא"ש דכשבעין אף גזלן לא הוי] וכל זה לר"נ דקי"ל כוותי'. אבל לרב דס"ל לעולם נותן לו מטבע היוצא שפיר י"ל כמ"ש תחילה דחל שם הלואה על מטבע סתם לא על מטבע של צורה. ע"כ אף דגם מטבע שנפסלה מטבע הוא לענין מע"ש. עכ"פ הרי הוזלה. ואינו יכול לומר מטבע שלך הוזלה. שהרי לא נתחייב לו מטבע זו רק מטבע סתם. וא"כ לק"מ לרב ממע"ש רק לר"נ הקשה שפיר דלדידי' אי אפשר לומר כן. דא"כ אפי' אית לי' אורתא למישן נמי דהא הוזל. וע"כ דחל הלואה על מטבע זו. ומ"מ בלית לי' אורחא לא מצי יהיב לי' מטבע שנפסלה כיון שהתנה מטבע וצריך לקיים תנאו. ע"כ הקשה שפיר ממע"ש דאפי' לית לי' אורחא חשיב מטבע ודו"ק: סימן קפד א) סי' קס"ו מתבר המלוה את חבירו וכו' ולא ידור בחצירו חנם וכו' אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר ואם דר בו כבר כיון דהחצר לא קיימא לאגרא אין צריך ליתן לו שכר אפי' לצי"ש. וכתב הש"ך (סק"ב) אע"ג דלכתחילה אסור בכל ענין מיהו בדיעבד דר בו וכו' והוא בענין שאם לא הלוהו לא הי' חייב לתת לו שכר מחמת שדר בו וכו' גם עכשיו שהלוהו לא מחזי כרבית. ולפענ"ד לשון זה אינו מדוקדק אלא אף דמחזי כרבית מ"מ כיון דמשום מראית עין בעלמא הוא אינו חייב להחזיר אפי' לצי"ש. וכן כתב במלחמות ה' וז"ל לא צריך לאהדורי אפי' לצי"ש והיינו דאמרינן מחזי כרבית אלמא לאו רבית הוא ולא [אבק] רבית אלא דמחזי כרבית בעלמא עכ"ל: ב) ואין להקשות דברבית דבי ר' חייא (בדף ס"ב:) קאמר הש"ס דמחזי כרבית והרמב"ן גופי' כתב שם דהוי אבק רבית. וכן במשכנתא בנכייתא דקאמר הש"ס מאן דאסר סבר בשלמא התם הקדש הוא ואוקמינהו אפדיון אבל הכא מחזי כרבית. ושם כתב הרי"ף דמשכנתא בנכייתא א"ר הוא ואינה יוצאה בדיינים. מבואר דלצי"ש חייב כשאר א"ר: ג) לא קשיא דברבית דבי ר' חייא הערמה הוא וזה ללות וזה להלות נתכוונו. ואם התנה מתחילה שיחזור וימכור הוא רבית של תורה. וההיתר משום שאין כוונתם ניכרת. וע"כ כשמחזי כרבית שוב אסור משום כוונתם. וכן משכנתא בנכייתא שלולי הלואה לא הי' מוכר לו אלא דמשום דאשכחן בקרקע בתורה מכירה כזאת. ס"ל למאן דמתיר דאינו ניכר שמשום הלואה. ומאן דאסר ס"ל דמחזי כרבית ושוב אסור משום דמוזל לי' משום הלואה. אבל בחצר דלא קיימא לאגרא דזה נהנה וזה לא חסר ובגמ' דניחא לי' משום שאי' יוכת שער דלאו משום הלואה מניחו לדור בו ואין כאן רק מראית עין בעלמא. ע"כ בדיעבד פטור אפי' לצי"ש: ד) ולפי"ז נראה דאפי' בקיימא לאגרא אינו חייב לצי"ש רק אם באמת הניחו לדור בשביל הלואה רק שלא אמר והתנה כן בפירוש. אבל אם מתנה נתן לו אף דמ"מ אסור כיון שהוא דבר של פרהסיא כדלעיל (סי' ק"ס סעיף ז') ובש"ך (בסי' זה סק"א). מ"מ כיון דאין איסור רק משום דמחזי פטור מלהשיב אפי' לצי"ש. ועי' מ"ש לקמן (סי' קפ"ה) בס"ד: ה) שם במחבר (סעיף א') ולהרמב"ם אפי' אם גברא דלא עביד למיגר הוי א"ר וצריך להחזיר אם בא לצי"ש. והרמב"ן הקשה על שיטה זו דחיוב לצי"ש מדר' יוסף ברי' דר' חמא נפקי דאמר הדרי בי ולא החזיר כלום עיי"ש. עוד יש תימה בדברי הרמב"ם שפירש לא עביד למיגר שאין דרך בעל החצר להשכיר. והוא היפוך מ"ש בהלכות גזילה שאין דרך השוכר לשכור וכמו שפירש"י: ו) והנ"ל בזה ליישב לשון הש"ס צריך להעלות לו שכר כפשטו ואפי' בדיני אדם כשדר שלא מדעת הלוה וכשהלוה השכינו בחנם חייב לצי"ש כמו בקיימא לאגרא ממש. והוא דהנה בב"ק (דף כ') מבואר בכל הסוגיא דאם יש למשכיר חסרון מעט חייב השוכר לשלם כל מה שנהנה. ובתוס' כתובות (דף ל':) דאפי' חסר פחות משוה פרוטה. וטעמא דמילתא דלשון הש"ס בזה נהנה וזה לא חסר דניחא לי' דלא נסתרי' עבדי' או בדירה משום שאי' יוכת שער. והיינו דלא איכפת לי' כמ"ש הרשב"א שם דהאי הנאה לעומת החסרון דכחש עבדי' ודריסת רגלים שמקלקלים מעט. ומ"מ באיכפת לי' חייב לשלם מה שנהנה. וע"כ בחסר מעט אפי' פחות משוה פרוטה דמפורש בסנהדרין (דף נ"ז.) דרק בתר הכי מחיל לי' אבל צערא בשעתי' אית לי' ולא ניחא לי' על כן צריך לשלם כל שכרו: ז) וכן כתבו הטוש"ע (סי' שס"ג) דאם אמר לו צא ולא יצא חייב לשלם כל שכרו. ובסמ"ע שם משום דלא ניחא לי'. אך מ"ש הסמ"ע שם דאפי' לא עביד למיגר. לפענ"ד זה אינו רק לדעת הסוברים דהיכא דאיכא שחריתא דאשיתא דחסר מעט אפי' לא עביד למיגר חייב. אבל לדעת הראשונה שם וכן שיטת התוס' כתובות שם דבחסר כ"ש משלם כל מה שנהנה עיי"ש. משמע אבל לא עביד למיגר פטור אף דודאי לא ניחא לי'. ה"נ באמר לו צא אם לא עביד למיגר פטור. וכן לשון רי"ו (ני"ב ת"א) בשם הר"י ז"ל ובכל מקום שאמרנו א"צ להעלות לו שכר אם מיחה בו בעה"ב שלא ידור בו ודר בו חייב להעלות שכר אפי' לא קיימא לאגרא. ולא כתב אפי' לא עביד למיגר: ח) ולפי"ז בהלוהו דמחזי כרבית והמלוה עושה איסור. אף להפוסקים דברבית דרבנן הלוה אינו עובר. מ"מ כי היכי דקי"ל ניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממוני' ה"נ להיפוך לא ניחא לי' לאינש למיעבד עבירה בממוני' וכיון דלא ניחא לי' שוב המלוה חייב לשלם כל מה שנהנה. וכן בהשכינו הלוה בחנם. כיון דהשתא איסורא הוא. ובודאי לא הי' ניחא לי' ללוה רק שעושה כן עבור הלואה. א"כ אי לאו משום הלואה הי' חייב לשלם לו והוי רבית רק משום לא קצץ הוי רק א"ר ומ"מ חייב לצי"ש: ט' ובהכי ניחא דפירש הרמב"ם באין דרך בעל החצר להשכיר. אבל המלוה עביד למיגר