אבני מילואים קצח

האשה חליפי הכסף ושווין והנך א"ה כי היכי דלא תפסי דמים בחלופיהן ה"נ לא תפסי לקידושין בחילופיהן. מידי דהוי אנכרי דמותר נמי ליהנות בהם אלא לפי שאין הישראל המוכר רשאי למוכרן אין הדמים נתפסין בחלופיהן והוי גזל ביד הישראל וכמ"ש במש"ל. ה"נ אע"ג דאשה יכולה ליהנות בהן כיון דהוא אינו רשאי לקדש בהן. אין קידושיה נתפסין. וזהו כונת התוס' שכתבו דכל זמן שהוא בעין אסור למכרו כמו כן אסור לקדש בו דהוי כמו מכירה חשובה ור"ל שאין קידושי אשה נתפסי' בהם כיון שהן א"ה

ומה שהאריכו התוס' בלשונם דגמרינן קיחה קיחה משדה עפרון וזה לא דמי לקיחה דש"ע כו'. דתיפוק ליה דכסף קידושיה צריך שיהיו שיווי הקידושין וא"ה אין להן דמי' נלענ"ד בכוונתם לפמ"ש הרשב"א בחידושיו פ"ק דקידושין דף ו' בהא דאמרו שם גבי המקדש בהרוחת זמן הוי הערמת רבית. וכתב הוא ז"ל הא דלא הוי רבית קצוצה משום דלא שקיל מידי שהאשה אין גופה קנוי לבעל ע"ש. ולפ"ז הי' אפשר לומר נהי דא"ה אין להן דמי' לקנות חפץ בחלופיהן אבל קידושי אשה שאינו קנין חפץ אלא לאוסרה אעלמא שפיר נתפס קנין כזה אפי' ע"י א"ה. לכך כתב התוס' דהוי כמו מכירה חשובה דגמרינן קיחה קיחה מש"ע וזה לא דמי לקיחה דש"ע שראוי לקנות בו חפץ או שדה כלומר כיון דעיקר קידושי כסף מקיחה קיחה גמרי' כי היכי דבשדה לא מהני איסורי הנאה דכיון שהתורה אסרה לקנות על ידיהן אין להם דמים ואין השדה נתפס בשווים ה"נ אין אשה נקנות ע"י א"ה. דבעי' נמי שיהיה הכסף שיווי הקידושין וכמ"ש

עוד נראה לפרש הא דכתבו תוס' דהוי מכירה חשובה משום דקידושי אשה מצוה וקי"ל מצות לאו ליהנות ניתנו. והוי ס"ד דאע"ג דאין חפץ נקנה בא"ה משום שהתורה אסרה הנאתן ולכך לא נתפס החפץ בדמיהן. אבל מצוה דלאו ליהנות ניתנה הי' אפשר לומר שנתפס בדמיהן. לכך כתבו תוס' דהוי מכירה חשובה דגמר קיחה קיחה מש"ע וכמו דלא מהני לקנין שדה ה"נ לא מהני לקנין אשה. ודו"ק

ולפ"ז קידש בא"ה אפי' היתה היא חולה שיש בו סכנה ומותר' ליהנות מהן מ"מ כיון שהוא אין לו רשות למכרן אין להן דמים ולא עדיף ממכרן לנכרי דהמעות גזל בידו שאין הדמים נתפסים כיון שאסורין על המוכר ה"נ אין הקידושין נתפסין בהן ואנן בעינן שיהיה הכסף שווי האשה וכמ"ש בסמ"ע סי' ק"ץ לענין קנין קרקע וכמ"ש. ובמשנה למלך פ"ה מאישות כ' וז"ל נסתפקתי באשה שהיתה חולה שיב"ס דשרי לה א"ה כו' מי אמרינן טעמא דהמקדש בא"ה א"מ הוא משום דמה שנתן לה אינו מועיל לה כלום שהרי אינה יכולה ליהנות מהן כלום. ולפ"ז אם יכולה ליהנות הוי' מקודשת א"ד טעמא דא"מ משום דלמקדש אינו שוה כלום כו' ועוד היה אפשר לומר דטעמ' דאינה מקודשת לפי שאסור לו ליהנות מא"ה ולפ"ז אפי' היתה חולה אינה מקודשת עכ"ל. והנה לפי טעם האחרון שכתב במש"ל משום דאסור ליהנות מא"ה לא היה לנו לומר אינה מקודשת דכיון דעבר ונהנה אין הקידושין נפקעין. ועיין בנדרי' דף מ"ז דבעי לה בחליפין ואמרי' ת"ש המקדש בערל' כו' מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ודחי לה ה"נ דלכתחלה לא. וכתבו תוס' שם דכונתו שרצה להוכיח דשרי לאתהנויי מחליפין דאי אסור ליהנות היה לנו לומר דאסור לו לשהות עמה באותן קידושין ודחי לה דלמא לכתחלה לא. ואע"ג דע"י הקידושין הוא נהנה ממנה לכתחלה. דוקא בקידושין הוא שלא תקנו חכמים להפקיע הקידושין כיון שהיא אשתו הוא חייב ליהנות ממנה אבל אם לקח מן המעות כלי אסור ליהנות ממנו דאסור בחילופיהן קרינן בי' עכ"ל. הרי דמחמת איסור הנאה אין הקידושין נפקעין מעיקרא: אלא דהיה צריך לקדש קידושין אחרים שלא יהנה ממנה ע"י א"ה וכיון ששנינו המקדש בערלה א"מ ע"כ לית ליה הטעם משום דאסור ליהנות אלא עיקר הטעם כמ"ש דכסף קידו' צריך שיהי' דמי שיווי המקח והקדושין וא"ה אין להן דמים ואין קידושי האשה נתפסין בא"ה ואין כאן קידושין כלל. ומיהו בקידש בדמיהן דמקודשת אף ע"ג דאסור למחליף כיון דאינו אלא בדמיהן דמקודשת אף ע"ג דאסור למחליף כיון דאינו אלא מדרבנן ובקידושין לא גזרו לדמיהן הוו להו שפיר שווי הקדושין שנתפסין קידושי אשה בהן. ודו"ק

והא דכתבו תוס' קושייתם מדיוקא דסיפא דקתני בדמיהן. ולא הקשו כן מרישא דתנן בהדיא המקדש בערלה א"מ וכמ"ש. נלענ"ד דמרישא הוי אפשר לתרוצי דאיירי בדלא ידעה וכמ"ש תוס' ס"פ האיש מקדש וה"ל מקח טעות. אבל מדתנן בסיפא קידש בדמיהן מקודשת ע"כ מיירי בדידעה דאל"כ אפילו בדמיהן א"מ דמצי למימר לא ניחא ליה דלתעביד איסורא על ידי כיון דדמיהן אסורין למחליף ואסור לו לכתחלה לקדש בהן האשה דכה"ג כתב בית שמואל באה"ע סימן כ"ח סק"ג גבי לא ידעה שהוא גנוב אע"ג דקנתה ביאוש וש"ר א"מ משום דמצי' אמרה לא ניחא לי' דלתעביד איסור' על ידי ע"ש וה"נ כיון דלכתחלה אסור לקדש בדמיהן אלא דבדיעבד לא אסרו להשהות עמה א"כ מצי' למימר לא ניחא לי דלתעביד איסורא על ידי אע"כ דמיירי בדידעה ואפ"ה דוקא בדמיהן מקודשת הא בגוף הערלה א"מ אע"ג דידעה ולכך שפיר הקשו דהא מותר ליהנות באפרן. איברא בחידושי לאה"ע שם סימן כ"ח כתבנו דהך סברא דב"ש במחלוק' שנוי' בש"ס קידושין דף נ"ג במקדש בהקדש ר' מאיר סבר א"מ משום דאמרה לא ניחא לי דליתחל הקדש על ידי ור' יודא סבר מקודשת ע"ש וקי"ל כר"י וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מאישות ע"ש וא"כ ליתי' להך דב"ש ואפי' בדלא ידעה א"י לומר לא ניחא לי דלתעביד איסורא ע"י אלא דבמתני' שם דהמקדש בערלה חשיב נמי חולין בעזרה ומשמע בש"ס שם פ' האיש מקדש דף נ"ז דמוקי לה כר"מ דס"ל חולין שנשחטו בעזר' דאורייתא ע"ש. ולר"מ הא ס"ל דיכולה לומר לא ניחא לי כו' וא"כ בקידש בדמיהן דמקודשת ע"כ בדידעה ושפיר דייקי תוס' הא בגוף הערלה א"מ פי' ואפי' בדידעה

והרב מהר"י כולי בהגהת מש"ל כתב ז"ל ואי קשי' לך על מה שצידד הרהמ"ח לעיל דאפשר דטעמא דא"מ לפי שאסור ליהנות כו' דהא מצוה קעביד ולאו ליהנות ניתנו ועיין בתשו' הר"ן סי' כ"ד ונ"ד דקידושי אשה צד מצוה יש בהן אע"ג דאיהי לא מפקדא אפו"ר הביא דבריו מרן הב"י שם סי' רכ"ח. ותו קשה דבפ' המביא תניין דף כ' תנן כתבו על איסורי הנאה כשר ואי כדברי הרהמ"ח כי היכי דהמקדש בא"ה א"מ דאסור ליהנות כו' ה"נ אית לן למימ' דאם כתב גט על א"ה דאינ' מגורש' שכן נהנה. גם התוס' שם ד"ה בכתובת קעקע כתבו ז"ל ואפילו הוי הכא איסור דאורייתא מ"מ הוי גט כדאמרינן לעיל כתבו על א"ה כשר אע"ג דאסור לכתחלה דמתהני מאיסורא. גם בתוס' ע"ז דף ס"ב בד"ה בדמיהן מבואר דטעמא דהמקדש בא"ה לאו משום דלית בה ש"פ אלא משום דאסור מן התורה ליהנות בהם. עכ"ל: והנה לפ"מ שביארנו כונת דברי תוס' אין הטעם משום שאסור ליהנות בהן דא"כ בדיעב' אין הקידושין נפקעין בשביל כך אלא כיון דמה"ת אסור ליהנות בהן אין להם דמים וקידושי כסף צריך שיהיה דמי שיווי הקידושין ובא"ה אין הקידושין נתפסין בהן. אבל המגרש בא"ה שם אין הגט בתורת שיווי וא"צ להיות דבר נתפס בדמיו מש"ה איסורא דעביד עביד והגט כשר. [וכן המקדש בשטר שכתבו על א"ה מקודשת מה"ט שא"צ להיות כאן דבר נתפס בשיווי דמיו] ומ"ש הרב הנ"ל דמצות לאו ליהנות ניתנו כבר כתבתי דהיינו שכתבו תוס' דהוי כמו מכירה חשובה ומשום דקידושי כסף גמרינן קיחה קיחה מש"ע וכל שאינו כסף לקנין שדה לא מהני לקידושין וכנ"ל. ועוד נראה דאע"ג דמצות לאו ל"נ מ"מ כל דמתהני גופי' בהדי מצוה אסור וכמ"ש הר"ן בנדרים דף ט"ו וז"ל וא"ת וכי אמר הנאת תשמישך עלי אמאי מתסר והא מצות לאו ל"נ י"ל דכי אמרי' מצות כו' ה"מ שאין קיום המצוה חשיב הנאה. אבל מ"מ אי מתהני גופי' בהדי קיום המצוה הנאה מקרי ומש"ה אמרי' פ' ראוהו ב"ד דף כ"ח הנודר מן המעין טובל בימות הגשמים אבל לא בימות החמה עכ"ל. וה"נ חשיב הנאת גופי' במה שנעשית קנינו ומשתעבדא ליה בהדי מצות קידושין. ודו"ק

אמנם הרשב"א בחי' לנדרים שם הקשה ג"כ קושיא זאת. ותירץ דהמצוה אינו אלא משום דמשעבדא לי' וכיון דקונמות מפקיע מידי שעבוד ליכא מצוה ע"ש. ומשמע מדבריו דאפילו נהנה גופו בהדי מצוה נמי שרי. אלא הא דהנודר מן המעין דאסור בימות החמה הוי תיובתא להרשב"א דמבואר דהנאת גופו בהדי מצוה אסור. איברא גם להר"ן ז"ל קשה מהא דאמרי' בעירובין דף ל"א גבי עירוב בבית הקברות דכ"ע מצות לאו ל"נ והכא בהא קמפלגי מ"ס אין מערבין אלא לד"מ ומר סבר מערבין אף לדבר הרשות ומערב לד"מ היינו ללכת לבית האבל או לבית המשתה כדאיתא פ' כיצד משתתפין ובבית המשתה מתהני גופי' בהדי מצוה ונראה לפמ"ש הרשב"א בחי' פ"ק דסוכה דף ל"א בהא דאמר רבא מצות לאו ל"נ וז"ל ואע"ג דמתהני בעשיית המצוה שמקבל שכר בע"הז בע"הב לא חשיב נהנה בא"ה אלא כשנהנה בגופו של איסור אבל כל שאינו נהנה מגופו אלא שגורם לו הנאה וריוח ממקום אחר אינו הנא' מן האיסור וכדרך שאמרו הנודר הנאה מן המעין טובל בו בימות