אשר לשלמה סא

נדרשתי לחוות דעתי קלה כמות שהיא בהאי תפקידתא. אי דייתיקי דא תהוי למיקם אליבא דהלכתא וזכה יהודה בכל נכסי מתנתא. ואף כי איני כדאי לפתוח ראשון רחמנא ליצילן מהאי דעתא. וכי יפתח איש בו'ר תמיהא מילתא. ואולם היותי נכוה בפושרין פעמים שלש דין גרמ'א לבוא עד הלום במילי דשמעתא. ואיידי דטריד טרדין עלי אדמה. ולא צילא דעתא. ושמעתתא בעיא צלותא. אז אמרתי לא אעלה ארוכה רק ללקוט אורו'ת הני מילי מעלייתא מדבריהם דרבנן ראשונים כמלאכים ובתראה שלים ומנייהו תסתיים שמעתתא. וזה החלי. וה' אלהים יעזור לי

הנה לכאורה יש לפקפק בצוואה זו והוא דהנה מצינו פלוגתא דרבוותא קמאי הרשב"ם והרא"ש ז"ל באומר תנו ר' זוז לפלוני בני בין בבכור בין בפשוט בההיא דפרק י"ן ד' קל"ח דאמרינן התם תר' שכ"מ שאמר תנו וכו' דלהרא"ש מתנה נתן לו מלבד חלק פשיטותו וכמ"ש הב"ח דלמא יגרע בנו מאשתו ובע"ח. ושכן משמע מלשון הרא"ש בפסקיו שכ' אבל אם אמר לפ' בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם. ואפי' דהטור משם הרא"ש כ' מתנה נתן להם חוץ מהבכור וכו'. ל"ד בבכור אלא ה"ה בפשו' אלא כיון דקאי בבכור נקט בכורה וכ"כ הש"ך ס"ק י"א בשם הרא"ש. ונראה דלהכי דייק מר"ן לכתוב כלשון הרא"ש ולא כלשון הטור. אבל רשד"ם ז"ל ס"ל דידו על העליונה. והגם דרשב"ם איירי בבכור שהרי כ' וה"ה אם אמר תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה מ"מ מראייתו שהביא מדפרכין לקמן ודלמא כראוי לו בחובו קאמר ומשנינן ר"ע היא דדייק לישנא יתירה אם לא אמר כראוי לו הוה אמרינן דבחו' או בבכורתו קאמר דיטול מאתים. מההיא ראיה מוכח דבכלהו תלתא בכור ואשה ובע"ח איירי דבכולהו אמרי' דבראוי לו הוי לישנא יתירה. ובפרט דב"ח נקט רשב"ם להדייא. גם מר"ן סי' רנ"ג ס"ח כ' ואם לא אמר לה כראוי לו ולה בבכורתו ולא בכתובתה ולא בחובו בכולם ידם עה"ע. ע"כ. והיא סברת רשב"ם. וא"כ הדרן לדברי הב"ח דלמא יגרע בנו מאשתו ובע"ח. וכ"כ הרב דרכי נועם חו"מ סי' מ"א וזל"ה דבר פשוט הוא דהאי דאמר רשב"ם וה"ה אם אמר תנו לבני ר' זוז סתמא אבכור ואפשוט קאי דידם עה"ע. אע"ג דרשב"ם מסיק למלתיה ולא אמר בבכורתו דמשמע דמילתיה לא קאי אלא אבכור לא היא אלא משום דבבכור קא עסיק קאמר הכי אבל אה"ן דה"ה גבי פשוט אי אמר סתמא הוי דינא הכי דידו עה"ע. וע"ש שכ' דהוי פלוגתא דרשב"ם והרא"ש וכמש"ל. וכ"כ הראד"ב בסי' ר"ה דהוי פלוגתא דהני רבנן ומר"ן הביא על שלחנו ב' הסברות בסי' הנז' וסברא ראשונה שכ' בסתם היא סברת רשב"ם. והסברא שכתב בשם י"ח היא ס' הרא"ש. וכללא הוא דסתם ויש הלכה כסתם. ובפרט דמור"ם ז"ל במפה כ' וסברא ראשונה נ"ל עיקר. אך באה"ע סי' ק"ט כ' מר"ן ב' הסברות בלישנא דיש ויש וס' הרא"ש ביש בתרא. וקי"ל דיש ויש הלכה כבתרא. וגם מור"ם לא הכריע שם. וצ"י. שו"ר להרב אחרון חביב שער אשר ח"מ סי' כ"ח שכ' וז"ל ראיתי בתשו' חק"ל ח"מ ח"ב סי' מ"ד דמר"ן בש"ע פסק בשני המקומות כדעת הרא"ש ודעמיה דנוטל את שתיהן באה"ע סי' ק"ט ובח"מ סי' רמ"ה נגד מה שסתם בח"מ סי' רנ"ג כדעת רשב"ם וסמי חדא מקמי תרתי לאפוקי מ"ש הרב זרע אברהם שם דחזר בו הש"ע ממה שפסק באה"ע כדעת הרא"ש ופסק שם בחו"מ כדעת רשב"ם לזה מר דאמר דהשתא דחזינן ליה דבשני מקומות פסק כדעת הרא"ש שפיר אמרינן סמי חדא מקמי תרי ועפ"ז אסיק ותני לבסוף דנפקא מינה למקומות שפוסקים כהוראת מר"ן בש"ע אין המוחזק יכול לומר קי"ל כדעת רשב"ם ודעמיה ושפיר אמרינן דנוטל את שתיהן כדעת הרא"ש וסיעתיה

מעתה בצוואה זו שכתוב בה ואמ"ל זוהרא בת יצח' בני תטול מנכסי ת' צ'ורו להרא"ש נוטלתן מלבד חלקה בירושתה ולרשב"ם ידה על העליונה אם הסך ההוא יותר תטלנו ואם חלקה בירו' יותר תטלנו

ואע"פ שכ' הטור וכתבו מור"ם סי' הנז' וז"ל אם אמר תנו ר' זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ר' זוז. ע"כ. שאני התם דאמר בירושתו ולא דמי לבבכורתו דבכור וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"ח וז"ל אין לו אלא ר' זוז הטעם דלבניו הפשוטים הרשות בידו לגרוע מחלק ירושתם כמ"ש והיה ביום הנחילו את בניו ואמרינן דדעתו היה שלא יטול אלא ר' זוז בחלק ירושתו כי כן משמעות הלשון דבירושתו. מה שא"כ בבנו בכור דכתיב ביה לא יבכר דלמדינן מיניה דאין ביד האב לגרוע חלק בכורתו. וכן לבע"ח ולאשתו לאו כל כמינה לגרוע חובו וכתו' אשתו ומש"ה אמרינן דדעתו היה שיהיה ידן עה"ע ע"כ. וכ"כ הב"ח וזל"ה והיינו דאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו וכו' דכיון דאמר בירושתו ליכא למימר דמתנה נתן לו וכיון דאיכא למימר נמי שמא דעתו היה למעט לזה הילכך אין ידו עה"ע. ולעיל כתב וזל"ה השתא ניחא דבאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בבכורתו דידו עה"ע ה"ט שהרי אינו יכול לגרוע מבכורתו כדנפקא לן מלא יוכל לבכר וכן פירש רשב"ם א"כ דעתו שתהא ידו עה"ע. אבל פשוט דהתורה נתנה רשות להרבות או למעט ביום הנחילו את בניו איכא למימר שמא דעתו היה למעט שלא יטול אלא ר' והמע"ה וכו' ע"כ

מדבריהם דרבנן הב"ח והסמ"ע נלמוד דיכול האב לגרוע ולמעט ליורשיו מנחלתו אף שאינו מחלק שאר נכסיו כמו שיכול להרבות ולא מקרי עוקר נחלה רק באומר פלוני לא יירש או לא יירש אלא כו"ך. אבל באומר פלוני יירש כו"כ אף שהם פחותים מחלק העולה לו בנחלה לא מיקרי עוקר. ועי' בסמ"ע סי' רפ"א ס"ק ד'. ובזה ניחה דברי מר"ן סי' הנז' ס"ד שכ' וז"ל בד"א בפשוטים אבל בבכור אם אמר יירש כפשוט וכו'. ור"ל דאומר בכור יירש כפשוט הוי דומה לאומר פשוט יירש כו"כ שהם במשל לשליש ולרביע מהנוגע לו בירושה דפשוט מהני שיכול לגרוע ולא מקרי עוקר. ובבכור לא מהני מלא יוכל והוי כלא יטול או לא יירש

ולפ"ז צריכין אנו לחלק בין האומר מחמת ירושה לאומר בירושתו שהרי כתב הרשב"א ז"ל והביאה הב"י סי' רנ"ג ובסי' רפ"א הביאה באורך קצת וז"ל ראובן שכתב שטר לא' מבניו שהיא נותן לו ר' זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא זה לחלוק בנכסי אביו וליטול הר' זוז יתירים על חלקו מה דינו. תשובה מסתב' שאין לזה אלא או ר' זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנם לו יתר על חלקו למה כ' לו מחמת ירושה ומ"מ