אשר לשלמה נח

במסתלק והדברים האלה עתיקים וכבר כתבתים בפ' הכותב ויותר מהמה בפי"ן. וכתב הרב דכוונת ראייתו מ"פ י"ן היא מדאמרינן התם בכור שנטל חלק כפשוט ויתר וכו' ור"פ אומר ויתר באותה שדה קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומאי דאתי לידיה אחיל אידך לא אחיל. ופרשב"מ אידך לא מיחיל ל"מ מחיל דאין מקנה דשב"ל ע"כ. וכן ביאר הרמ"ה בשיטתו בפי' וז"ל ברם צריך את למדע דהא דמשני' הכא לא קא מחיל. לאו למימרא דאי מחיל דאומר מחילנא אי נמי קנו מניה דבן דמסתלק מירושת אביו בחיי אביו הויא מחילה. דהא גבי ירושת הבעל דאיכא למ"ד דרבנן היא. ואפי' תק' דרשב"ג לא קאמר דכי מסלק גפשיה מסתלק. אלא בכותב לה בעוד' ארוסה דאכתי לא חזי למרתה דכי זכי בירושה לא מכח ארוסין קא זכי. אלא מכח נשואין דקא זכי. וכיון דמקמי נישו' קא מתני דלא לירית. אשתכח דכי קא נסיב בתר הכי אדעתא דהכי קא נסיב. ואמטו"ל תנאו קיים. אבל כתב לה בעודה נשואה לא מסתלק. כדאיתא בהדייא ריש פ' הכותב. ואפי' קנו מניה לא מסתלק דדבר שב"ל הוא כדברירנא התם. וכל שכן גבי ירושת הבן דלא מסליק נפשיה וכו' ע"ש

באופן כי לדברי ג' הרועים רשב"ם והרשב"א והרמ"ה. פי' לא מחיל ר"ל לא מצי מחיל ולא כמו שעלה ע"ד הגאון עה"ג לפי' דברי הש"ס לא מחיל ר"ל שמסתמא אינו מוחל. ואף הרב עצמו בטל דעתו מפני דעתם. ומ"ש הרב דחילוק הסמ"ע היא סברא קלישא. הא ודאי דכוונתו לומר כמ"ש הרב בני אהובה וז"ל ואף שהסמ"ע שם ס"ק כ"א חילק דדוקא בעובדא דמהר"ם דעכ"פ היה לאשה שעבוד על הבעל ואף שלא חל נכסיו שלא הי"ל עדיין מ"מ שעבוד היה לה עי"ש. לא הבנתי דבריו דמאי שנא סוף כל סוף על הך קרקע שיקנה אח"כ לא היה לה שום נדנוד שעבוד. ומה ענין סילוק מהקרקע למה שי"ל שעבוד על נכסים אחרים. ואי משום שנתקשה הסמ"ע בסתירה שיש לכאורה בדברי רמ"א דבס"ד פסק דאין מחי' חל על דשב"ל. ואח"ך בס"ח פסק דיכול לסלק עצמו מדשב"ל. נר' דלק"מ דודאי לשון סילוק מועיל כי יאמר הריני מסלק עצמי מכל חפץ לזכות בדבר ההוא. אבל אין יכול לומר הריני מוחל לך על מה שלא נתחייב לו אז כי על מה יחול ל' מחילה: ומחי' קודם החיוב לא שייך. כי מה ימחול במה שלא נתחייב לו וז"ב ע"כ. וזהו חילוק הט"ז והכנה"ג כנ"ל. וכבר כתבנו כי דברי הסמ"ע ברורים. מיהו מאי דאסיקו הרבנים בשו"ת חוות יאיר והרב בני אהובה דמידי פלוגתא לא נפקא אי מהני סלוק קודם אירוסין או לא בהא מודינא. דהא קחזינא דאיכא פלוגתא וכבר גם הרב הפוסק הבי"ד הסמ"ע והט"ז הנז' ושו"ט ואסיק והבי"ד המשל"מ פכ"ג מה"א ה"א דאסיק ולדידי אין מי שיחלוק בדין זה דלכ"ע כל מה שמסתלק ומוחל בשעה שאין לו זכות כלל דל"מ. וסיים הרפ"ו וז"ל. נקטי' מן האמור דהא מלתא דהר"ן היא מחלו' בין האחרונים אם היא מוסכמת ולדידן דמר"ן ומור"ם פסקו כהר"ן כוותייהו נקטי' ולפי"ז לכאורה נר' דתנאי זה אינו מועיל וכו'

וחזה הוית להרב הגדול המלי"ץ ז"ל בתשו' הנז' וז"ל וא"ת דכפי"ה תו'. יוצאה בנ"ד להפך דל"מ הסילוק. שהרי כתבו הר"ן ור"י נתי' כג' והריב"ש סי' ק"ד דדוקא בעודה ארוסה הוא דמהני הסלוק הואיל וזכות אית ליה בגוה. אבל קודם לכן לא. וכ"כ הרשב"א בסי' תתק"ס על מה ששאלוהו אם הא דאמרי' בפ' הכותב בכותב לה ועודה ארוסה. אם הוא דוקא בעודה ארוסה לפי' שי"ל שייכות וקודם אירוסין לא שה"ה כדשב"ל. או לאו דוקא. והשיב וז"ל כן נראין הדברים דכל ששיירה לעצמה ואפי' לא התנית עם הבעל קודם האירוסין לא עשתה ולא כלום. לפי שבאותה שעה אין לבעל שום זכות וארוסה שאמרו דוקא הוא. אבל קודם כן ואח"ך אינו כלום בין במוכר בין במסתלק. עכ"ל הצ"ל. ונראה לפק"ד דתנאי דנקט הרשב"א בדבריו לאו תנאי גמור קאמר וכגון שתלה בו האירוסין. אלא תנאי דנקט לשון מושאל הוא. וסלוק הוא דקאמר אלא דנקטיה ל' תנאי. וכדחזינא להר"ן בסוגיין דלסלוק קארי ליה תנאי. והעד ע"ז דאח"כ בסו"ד כתב אבל קודם כן ואח"כ אינו כלום בין במוכר בין במסתלק. ואם תנאי דקאמר הרשב"א היי' תנאי ממש. בין במוכר בין במתנה הול"ל. ומה שהוצרכתי לזה הוא. יען ראיתי להרב מחנ"א בסי' יו"ד לה' זכייה שכתב דמדברי הרשב"א אלו מוכח דאפי' אם התנה תנאי גמור קודם האירוסין דל"מ. ודלא כמ"ש התוס' דכל שהתנה תנאי גמור אפי' קודם הארוסין דמהני. עכ"ד. ואני בעניי אחרי ניו"ק נ"ל דזה אינו שהרי מ"ש התוס' בסוגייאן דתנאי מועיל אפי' קודם האירוסין. לשיטתייהו דר"פ נערה אזלי שכתבו בד"ה ר"ש דאע"ג דאין אדם מקנה דשב"ל אדם מתנה בדשב"ל. וכאשר מפו' יוציא מתשו' הרשב"א גופיה שהביא מר"ן הב"י בח"מ סי' רנ"ג מחו' י"ג. וכ"כ הריטב"א בחי' לקידושין דכ"ג. וכ"פ הטור ח"מ סס"י הנז'. וכן מצאתי להרשב"א גופיה והבי"ד ע"ש. ואסיק הראת לדעת דהרשב"א ס"ל דאדם מתנה בדשב"ל. וא"כ היאך הפה יכולה לו' דהרשב"א פליג על התוס' ותנאי דנקט היינו תנאי ממ"ש דא"כ נמצא דדברי הרשב"א סתראי נינהו וכו' עכל"ל וכ"פ מר"ן בש"ע וביאר דבריו מור"ם בטעם הדבר דאדם יכול להתנות על דשב"ל כדברי הטור ע"ש. וכן ציין בקדשו מר"ן החבי"ב בהגה"ט אות ע"ד להקת הפוס' דס"ל כן ע"ש

באופן דבנ"ד שהתנו תנאי גמור אף דהוי קודם ארוסין עביד ומהני. ולפ"ז צ"ל דמאי דנקטו רבינו הרמב"ם בפ"א מהא' ודעמיה האשה שהתנית על בעלה לבטל זכותו וכו'. ביאור הדברים הוא שהאשה היא אמרה מתקדשת אני לך בתנאי שתבטל זכותך בכו"ך שאתה זוכה והבעל קבל דבריה ואמר לה בלשון סלוק כדברי התנא ר"פ הכותב. אכן אם הבעל היה מתנה בתנאי גמור פשי' דעביד ומהני אפי' קודם ארוסין דהוי דשב"ל. מדי דהוה אשאר כסות [עונה] דקי"ל ברי' דבדבר שבממון תנאו קיים כמ"ש התוס'. ועיקר ההקפדה בתנאי גמור שיהיה התנאי קודם נשואין שעדיין לא זכה בירושתה אבל אחר נישו' ל"מ תנאי כמו שביאר כ"ז הרמ"א שם ודלא כהרב בני אהובה שרצה להבין בדברי הרמב"ם האשה שהתנית דהוי תנאי גמור וכו' ואמטו"ל אסיק בצ"ע. ולדידי לשון מושאל הוא ולסלוק קרי ליה התנה ואינו תנאי ממש. אכן אם מתנה בע"מ ודאי דס"ל דמהני. כיון דיכול אדם להתנות בדבר שלא בא לעולם וכנז"ל ודו"ק

וכן בקדש חזיתיה להרב הפוסק הי"ו דנכנס בזה וביאר דמהני אפי' קודם ארוסין בנ"ד וצדק במענהו.