אשר לשלמה נו

וברר וזיקק והעלה לפו"ד והרבה בראיות אשר כח בהם הרבנים הגדולים מאריות גברו המתקנים זיע"א ומשם באר'ה היא הבאר במכ"ש להרבנים המפורסמים רבני קשטילייא אשר עמדו ותקנו בתקנת הנישואין שאם מת האיש או האשה שיחלוקו עם הזרע הנשאר מהם כל אשר נשאר להם תכ"ה הנמצאים לו ולה. ואם יש זכרים ונקבות תטול הנקבה חלק כזכר וכו' כמבואר בתקנות המגורשים וכאשר העתיק הרב הפוסק נר"ו

והדבר ברור מתוך כל הראיות שהביא רבינו משה סוזין זצוק"ל. כי מעשיהם של צדיקים רבני קשטילייא. שריר וקיים. ומה שנתעורר הרב הפוסק נר"ו מתשו' המבי"ט ח"א סי' ש"ט שכתב וז"ל אם מתנה אדם עם אשתו בין אירוסין לנישואין תנאי שיחזור הנדונייא קצתה או כולה ליורשים וכו' מהני ואפי' בלא תנאי אם יש תקנה באותו מקום וכיוצא בזה שהרי תקן ר"ת שאם תמות האשה תוך שנתה וכו'. וכן בתק' מליא'ה וטוליטול'א וכן בתקנות האלג'זאייר. ואע"פ שכתבו הפוס' שאין תנאי מועיל בזה כ"א בין ארוסין לנשואין וכו' תקנת צבור עדיפא ותנאי ב"ד שאני כדאמרי' בפי"ן וכמ"ש הרשב"א בתשו' דדין תק' צבור כדין תנאי ב"ד וכמו שהביא כ"ז הרשב"ץ בפי' תקנות של האלג'יר ונר' כי הטעם הוא כי על הסתם כוונת מתקני התק' הוא שתחול תנאי התק' בין אירוסין לנשואין בזמן הראוי לחול. נלמד מדבריו דאף דכתב דתק' צבור עדיפא ותנאי ב"ד שאני. הוא נותן טעם לשבח שכוונת מתקני התקנה שיחול תנאי התקנה בין אירוסין לנשואין שמועיל בו גם התנאי שבין האיש והאשה. ולפי"ז היכא דלא מהני ביה תנאי כגון שלא באה לו ע"י מעשה גם תנאי התק' ל"מ וא"כ יפה למד מהרשד"ם בא"ה סי' ק"י דין התנאי מדין התק'. ולדבריהם עדיין קשה לרבו' מתקני התק' שתקנו אף בדבר דל"מ ביה תנאי. ומדברי מוהריב"ץ ז"ל שאכתוב לקמן ומבואר דיש כח בתקנה לעקור דבר תורה. עכ"ל כעת

ואני אומר דמלבד דדברי הרב המבי"ט צ"ל לדעתו דהאי טעמא דקא יהיב שיחול תנאי התק' בין אירוסין לנישואין שמועיל בו התנאי לצדדין קא יהיב טעם זה. וא"א לומר דבכל התקנות שהביא הוא ז"ל יהיב האי טעמא כ"א לתק' טוליטולא ותקנת ר"ת שהם בממון האשה שהבעל הוא היורש אתי שפיר. ובהא הוא דקאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממ"א מתנה עליה שלא ירשנה. אכן בתק' מליא"ה שכתב הרא"ש בכלל נ"ה סי' ו' וסי' ז' שכשתמות האשה בחיי הבעל שיחלוק הבעל עם יורשי האשה בכל נכסי הבעל. בזה לא אתי טעם המבי"ט וע"כ אנו צריכין אנו לומר דתקנת צבור שאני דהוי כתנאי בית דין שמזכה לנולדים

ותו דתשו' זו של המבי"ט ז"ל הובאה בשו"ת מר"ן הישנות בא"ה בדיני כתובה סי' יו"ד ומרן ז"ל ראה תשו' חכמי מודונ"א ע"ז ותשו' המבי"ט ז"ל והוא ז"ל כתב בכלל תשובתו וז"ל. כתבו עוד וז"ל וכו' נר' מדבריהם שעל כל שטרי נדונייאות שעושים הלועזים לתקנות שירשו הבנים כתובת אמן ולא הבעל הם דנים לו' שאין תנאי זה קיים מאחר שאינם מתנים כן אלא לאחר נישואין ובכי הא לדברי הכל ל"מ. ואני אומר שלא צדקו דבריהם שלו הונח כדבריהם מאחר שבין אירוסין לנישואין הם מתפשרים בתנאי זה וע"מ כן הוא נושא אע"פ שלא נכתב אלא לאחר נישואין אין בכך כלום. דאפי' אם לא היה נכתב כלל היה קיים משום דנכתב אחר נישואין לא גרע דאין כתב זה מעלה ומוריד בענין קיום התנאי אלא כדי שלא ישכח הדבר

ועוד דכיון שהוא מנהג פשוט ביניהם לנהוג כדת האימפירייאל אע"פ שלא התנו כלל ולא כתבו כלל כל הנושא ע"ד אותו מנהג הוא נושא וכו' ע"כ

למדנו מזה. דהרב ז"ל ראה דברי הרב המבי"ט בתשו' הנז' ופנה לסובב מ"ט המנהג. ומ"ש הרב שבין ארוסין לנשואין הם מתפשרים בתנאי זה. לאו למימרא דאם היו עושין ארוסי' ונשואין בב"א והיו מתפשרים על התנאי קודם אירוסין דלא הוה מהני. דע"כ לא קאמרי הר"ן ז"ל והרשב"א ז"ל דקודם ארוסין ל"מ אלא אם יסתלק הבעל. אבל תנאי מהני. וכמו שבאר הרב הפוסק נר"ו דאדרבא התנאי בעי' שיהיה קודם האירוסין. אלא דאחר נישואין פשי' דל"מ אפילו תנאי כלל. דכבר נשא ומאי דהוה הוה. אכן כשנתפשרו קודם אפי' נכתבו אחר הנשואין מהני. כמו שביאר מר"ן ז"ל

ברם דא עקא דבשלמא בנדון דידהו של הרב המבי"ט ומר"ן ז"ל כך היה מנהגם בכל הכתובו' לא כן בנ"ד דהו"ל תנאי בין האשה ובעלה ואינו נהוג. א"כ יצאו אלו מגדר ההסכמה והו"ל ככל תנאי דעלמא. ובמה זכתה אחותה מרים בנכסי אחותה היא אסתר. כיון דלא הקנית לה בדרכי ההקנאות

ואשר אנכי אחזה דכל מה שכתב הרב הגדול המלי"ץ בתשו' כי באה בס' קדושת יו"ט ס"ו בסלוק שנסתלקו כוללות עה"ק מנכסי ראובן וזיכו הנכסים ללוי בנו והניח בנו שמעון בחו"ל ועלה ונסתפק בעד לוי אי מהני הסילוק ההוא וביאר עליה דעיקר ספיקו מתשו' הר"ן סי' כ"ג שכתב דמחי' בדשב"ל דל"מ ועלה בדעתו דע' דטעם הדבר דמחי' הוי הקנאה כמבו' בפוס' ז"ל שהעתיק דבריהם. משו"ה שפיר קאמר הר"ן כיון דמחי' ה"ה כהקנאה אין אדם מקנה דשב"ל. משא"כ בסילוק שעבוד אימור דגם הר"ן יודה דמהני הסלוק בדשב"ל כיון דליכא הקנאה

וכתב וכיוצא בזה כתב הכנה"ג בא"ה סי' צ"ב בהגב"י אוא ז' עמ"ש הרב מעשה חייא בתשו' המרדכ"י שכת' על ראובן שחפץ לקנות בית ודאג פן יצטרך למכרו ותעכב עליו אשתו והתנה עם אשתו שלא תוכל לעכב על ידו וקבלה עליה. דהרי זו אינה יכולה לחזור בה אף דהוי דשב"ל. ותשו' זו נר' חולקת עם תשו' הר"ן הנז' דס"ל דמחי' אינו מועיל בדשב"ל. וכתב ע"ז נ"ל דאינו ענין לנדון המרדכי דהתם היי' מחי'. ומחי' אינה חלה קודם החיוב דלא שייך מחי' אלא לאחר החיוב. אבל סילוק שפיר חייל קודם החיוב שמסלק עצמו מהחיוב שיבא עכ"ל. וכ"כ הרב ט"ז בח"מ סי' ר"ט וכו'

שוב באו לידי תשו' הר"ן וראיתי דכ"ז דכתבנו איננו שוה. שהרי כתב הר"ן בתשו' וז"ל וכי תימא תרומה שאני אע"ג דבדבורא בעלמא חיילא. מ"מ אקני גופא הוא הלכך כי איתא בעולם לא חיילא אבל מחי' דאפקועי שעבודא בעלמא הוא ליתא. עכ"ל הרי דלהר"ן ס"ל דמחי' לא הוויא הקנאה אלא סלוק שעבוד וכו' והאריך לאתויי דברי הרא"ש והריב"ש בתשו' סי' ת"ד שכתב דמחילה בדשב"ל ל"מ. וההיא דר"פ הכותב שנייא היא דמיירי בכותב לה בעודה ארוסה דאית ליה זכות