אשר לשלמה רנו

קודם כגון אצבע יתירה וכיוצא בו על האב להביא ראיה שידע בהן הבעל ונתרצה וכו' וכ' הב"י כ"כ הרמב"ם ז"ל בפכ"ה מהל' אישות. וכ"פ מר"ן בש"ע ס"ז וז"ל כיצד היא טענת המומין אם היו המומין שנמצאו בה מומין שודאי הוו בה קודם שתתארס כגון אצבע יתירה וכיוצא בו על האב להביא ראיה שידע הבעל ונתרצה או שחזקתו שידע ואם לא הביא ראיה תצא בלא כתובה כלל ע"כ. ועי' ס' ט'. וכ' הב"ש סקי"ד כגון אצבע יתירה אז אפי' אם היא בבית בעלה צריך האב להביא ראיה שידע הבעל אע"ג דקיימה לן אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו מ"מ יש חזקה אין אדם מתפייס במומין לכן צריך האב להביא ראיה והיינו כ"ז שלא בעל אע"ג שכבר הכניסה לחופה אבל אחר שבעל אמרינן בודאי ראה ומתפייס כמ"ש בסמוך ע"כ. ועי' ח"מ סקי"ג

המבואר מדבריו דהך חזקה דאין אדם שותה בכוס וכו' כ"ז שלא בעל לאו אלימתא היא. ואידך חזקה דאין אדם מתפייס וכו' עדיפה מינה. אך אחר שבעל אלימתא היא הך חזקה דאין אדם שותה וכו' מאידך דאין אדם מתפייס וכו'. וכן מבואר במהרי"ק שו' ק"ה אמ"ש הרמב"ם בה"א פכ"ה ה"ד היו בה מומין שאפשר שנולדו בה אחר האירוסין אם נמצאו בה אחר שנכנסה לבית הבעל על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה וכו' כ' וזל"ה ובהא סגי ליה דהא לא אלימתא חזקה דאין אדם שותה בכוס וכו' כיון דעדיין לא בא עליה. ואדרבה איכא חזקה דאין אדם מתפייס וכו' כנגד אותה חזקה ואוקמי ממונא בחזקת מאריה דבשלמא היכא שלא הביא הבעל עדים שעד שלא נתארסה הוו וכו' הרי חזקת הגוף מסייעת לאשה ואיכא למימר כאן נמצאו כאן היו והוי חדא במקום תרתי כדאיתא פ' המדיר דע"ו ומשום הכי מהימנא אבל היכא דהביא הבעל ראיה דעד שלא נתארסה היו בה ותו ליכא דמסייע לאשה אלא חזקה שאין אדם שותה בכוס וכו' אז איכא למימר אדרבא אין אדם מתפייס וכו' דהא לא אלימתא חזקה דאין אדם שותה בכוס כ"כ כיון דאכתי לא נבעלה אלא שנכנסה לבית הבעל ואדרבא איכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה ע"כ

וא"כ בנ"ד שהבעל טוען שעדיין לא בעל אם כנים הדברים כגון אם האשה מודית לו. או כיון דלדבריו אכתי בתולה היא הרי אפשר ע"י בדיקה כמ"ש מר"ן ז"ל אה"ע סי' ס"ח ס' ד' ועי' כנה"ג שם בהגב"י אות ב' אמ"ש מר"ן דל"ד בדיקה של יין אלא ה"ה אחרת כ' משם מהר"ם אלשקאר ז"ל סי' צ"ה כגון שתמעך באצבע לפני הנשים ותראה השמלה לאנשים וכו' ע"ש. ואם יתברר שעדיין בתולה היא שלא בעל הך חזקה דאין אדם שותה בכוס לאו אלימתא היא דאיכא חזקה דאין אדם מתפייס וכו' דעדיפא מינה ואוקי ממונא בחזקת מאריה

איברא דגם בשהה ולא בעל כה"ג דאנן קיימין ביה לפי דבריהם מידי פלוגתא לא נפקא. שהרי דיני מקח וממכר במומין שוין הן לדין מום באשה כמ"ש הה"מ ז"ל פט"ו מה' מכירה הג' אמ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי' לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא והוא שלא נשתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר ע"כ. כ' וז"ל ומ"ש שלא נשתמש וכו' יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומין דאמרי' חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וחייב בכתובתה כמ"ש פכ"ד מה"א וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאשה בדינין הללו כדאיתא פ' המדיר דע"ה ע"ב ע"כ וכבר הוב"ד בדברי הרה"פ הי"ו

והנה מצינו דפליגי רבוותא בפי' הלכה זו כדאשכחן לרבינו הכנה"ג בתשו' ח"ב סי' פ"ב וז"ל מה זו שאלה שהדברים מוכיחים וגם שמעון והסרסור מודים שראה שמעון שהחריש היו קצרים וכיון שכן לא נשאר שום טענה לשמעון על ראובן שאף שכתבו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והר' בעל הטורים דחפץ שנמצא בו מום מחזירו אפי' אחר כמה ימים האי מחזירו אחר כמה ימים אשעת המקח קאמר שיחזור המקח כשראה המום אפי' אחר כמה ימים לאפוקי כשיש שם אונאה ואין בו מום דכל שעבר זמן בכדי שיראה לתגר שוב אינו יכול לתבוע אונאה וכן מוכח מדברי הרי"ף והרא"ש ז"ל וכן מצאתי בתשובה כ"י למהר"ם אלשיך ומהר"ר אברהם ן' אשר ז"ל הובאו דבריהם בתשובות כ"י להרב המוסמך מהר"א גאליקו ז"ל כתבו דכל שהיה המוכר בעיר ולא חזר לו המקח תכף כשראה המום סבר וקביל ולא מצי לחזור בו ולדידהו ודאי שפירוש דברי הרמב"ם ז"ל כמו שפירשתים דמחזירו לאחר כמה ימים קאי אשעת עשיית המקח ולא אשעת ראיית המומין וכן מוכיח מדברי הרדב"ז ז"ל בסי' קל"ה ואפי' אם נפרש דמחזירו אחר כמה ימים דקאי אשעת ראיית המום וכמו שמוכרח לומר שכך מפרש גדול א' הובאו דבריו שם במהר"א גאליקו שפסק שאפילו בעיר מחזירו אפילו אחר כמה ימים ע"כ

וכ"כ בכנה"ג ח"מ סי' רל"ב בהגה"ט אות ו' וז"ל מחזירו אחר כמה ימים וכו' נ"ב פשט הלשון משמע אפי' בעיר וכן מצתי לגדול אחד הובאו דבריו בתשובות מהר"א גאליקו ז"ל כ"י סי' נ"ח אבל מהר"א ן' אשר ומור"ם אלשיך ז"ל שם כתבו בפי' דוקא כשאינו עמו במדינה אבל אם ישנו עמו במדינה סבר וקביל ע"כ

הרי לך להדייא דפליגי רבוותא בדעת הרמב"ם דאיכא מינייהו מלכי דסברי מרנן דמ"ש הרמב"ם מחזירו אפי' לאחר כמה ימים היינו דברים כפשטן אפי' אחר כמה ימים משעת ראיה דאפי' שהה כ"כ אחר שראה וידע המום אפ"ה חוזר והן הן פשט דברי הרמב"ם ז"ל דכל שלא נשתמש אינו חוזר. ולעומתם איכא מרבוותא דס"ל דהאי מחזירו וכו' קאי אשעת מקח ולא אשעת ראיה וס"ל דאם ראה ושתק אינו חוזר אפי' לא נשתמש

קושטא הוא דסוף דברי הרמב"ם ז"ל שכ' והוא שלא ישתמש וכו' אבל אם נשתמש וכו' קשה להולמו לדבריהם דרבנן דמאי אירייא נשתמש אפי' לא נשתמש נמי אלא ראה ושתק אינו חוזר. והנלע"ד ליישב דמ"ש הרמב"ם ז"ל נשתמש לאו למימרא דכשראה וידע ולא נשתמש חוזר וכפשטן של דברים. אלא לרבותא כ' כן דאף אם נשתמש לא אמרינן דאינו חוזר אא"כ נשתמש אחר שידע המום. אבל בסתמא לא אמרינן חזקה דידע כשנשתמש מהך חזקה דאין אדם שותה בכוס וכו'. דלא קי"ל האי חזקה אלא לגבי אשה וכמ"ש הרמב"ם בה"א פכ"ה דכשבעל חזקתו דידע ומחיל

ואפשר שכן היא כוונת הכנה"ג ז"ל שכ' בסי' הנז' הגה"ט אות כ"ח וז"ל אין דין זה אמור