אשר לשלמה כג

והיינו נמי נדון דידן שהתחיל להעיד על ההליכה לעיר הסמוכה וכו' ועל הקידושין השיב כי לא רצה ראובן לקדשה באומרו שכבר היא מקודשת והעיד שרמז על הטבעת שבידה ועל עיקר הקידושין אמר שאינו יודע יותר. ומאחר שהתחיל להעיד קצת עדות אלא שאינה מספקת ועל השאר אמר איני יודע. מקרי חוזר ומגיד. ואם יד הדוחה נטויה לדחות. מ"מ נקוט מיהא דמידי פלוגתא לא נפקא

ומעתה הבא נבא לדברי העד השני כאשר יעדנו למעלה. שמתחילה העיד שלא אמר לה כלום. רק שמסר הטבעת בפניהם

והנה אם מתחילה היה מדבר עמה על עסקי קידושיה ותכף מסר לה הטבעת. הא ודאי דהוו קידושין והיינו דכתב מר"ן סי' כ"ז ס"א וז"ל ואם היה מדבר עמה תחילה על עסקי קידושין ונתן לה אפי' בשתיקה הוי קידושין והוא שעדין עסוקין באותו ענין ע"כ. אך בנ"ד לא העיד העד שהיו מדברים על עסקי קידושין. וכבר כתב הכנה"ג בהגה"ט אות י"ג וז"ל יראה פשוט דבעינן שהעדים יעידו שהיה מדבר על עסקי קידושיה ע"כ

ואף אם באנו לחוש ולומר דשמא נתקבצו יחד איש ואשה והעדים אדעתא להתארס ונאמר דלא גרע מהמדבר עמה על עסקי קידושיה. ואפי' בשתיקה דיו. מ"מ הרי העד לא העיד על זה. ועוד הרי הריב"ש ז"ל סי' ה' כתב וז"ל ואף אם נאמר שאין אמירתו מעכבת כיון שנתקבצו יחד להתארס והוי כמדבר עמה על עסקי גטה וקידושיה ונתן לה ולא פירש דקי"ל דיו כל שעסוקין באותו ענין ע"כ. וממשמעות לשונו נראה דלא ס"ל דהאסיפה לאירוסין הוי כמדבר עמה על עסקי קידושיה, ולפחות משמע דלא פשיטא ליה

והואיל דלא איתברר לנא מפי העד אם היה מדבר עמה על עסקי קידושיה או לפחות שנאספו יחד כדי להתקדש. אף שנאמר דשניהם יחד נתכוונו לקידושין א"כ היינו מ"ש הריטב"א והביא דבריו הב"י סי' מ"ה וז"ל וכן דבר פשוט הוא שהנותן כסף או שוה כסף ליד האשה אפי' בפני עדים אע"פ שהיה דעת שניהם לקידושין אינם קידושין עד שיפרש לה שנותן לשם קידושין או עד שידבר עמה בעסקי קידושין בפני העדים ההם במעמד ההוא ויתן לה בעוד שעוסקין בענין הקידושין ממש ולא אפי' מענין לענין ובאותו ענין ע"כ

ואע"ג דמור"ם במפה סי' כ"ז כתב וז"ל ואפי' נתן לה בשתיקה ולא דבר כלום והוא והיא אומרים שכוינו לשם קידושין הוי קידושין ע"כ. ומפשט לשונו משמע דהוי ודאי קידושין. הנה ה' ט"ז ז"ל הגיה בדברי מור"ם דצ"ל הוי ס' קידושין. ולפ"ז ניחא הא דלא הגיה כן דבריו מור"ם בסעיף א' עמ"ש מר"ן ואם היה מדבר וכו' דשם מקום הגה זו. אלא דשבקה לסעיף ג'. דהכא איירי בספק מקודשת. והרב ב"ש כתב דלא משמע כן מדברי שאר פוסקים עי"ש

וגם ה' ח"מ השיג על מור"ם בזה וס"ל דאף ס' קידושין לא הוו עי' ס"ק ט' וי"א ובביאור הגר"א כתב דדברי הח"מ נכונים. ועי' כנה"ג סי' הנז' הגה"ט אות מ"א

ואף דאנן גרירנא בתר מור"ם. היינו דוקא היכא דלא הוו דבריו היפך מס' מר"ן בב"י או בש"ע. וכאן הרי מצינו למר"ן שהביא בב"י ס' הריטב"א שהיא היפך מדברי מור"ם וכבר כתב מהרימ"ט ז"ל דהיכא שמביא בב"י איזה סברא בסתם בלי חולק שדעתו לפסוק כאותה סברא. ואף דגם ס' מהר"ם הלזו שהיא מקור ס' מור"ם הנז'. הביאה הב"י בסי' כ"ז. כבר פירשה שפיר ה' ח"מ סק"ט ואתיא כהריטב"א ז"ל, ומוכרחין אנו לפרש כן לדעת הב"י שהביא ההיא דהריטב"א בסתם בסי' מ"ה וההיא דמהר"ם בסי' כ"ז. כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו דאי לאו הכי הו"ל למר"ן להעיר על זה ולא לכתוב אחת הנה ואחת הנה בסתם

הן אמת. כי בדבר ערוה החמורה אין בידינו להקל אפי' כדעת מר"ן. שהרי ה' משאת משה ח"א חא"ה סי' ה' הכה על קדקד למאן דסבר דאזלינן אף בדבר ערוה בתר שלשה עמודי הוראה כמו שהשרישנו מר"ן. ומר הוא דסבר דבערוה החמורה אין לנו לילך אחר כלל זה כאשר הבי"ד ה' יד אהרן אה"ע סי' כ"ז הגב"י אות נ"ב. ואף דחזיתיה לרב אחרון כרך של רומי סי' כ"ד דסבר לה מר ומטי לה משמיה דהרמ"ז החק"ל ז"ל דבדבר ערוה אם רבו הפוסקים להחמיר יש ביד הדיין להחמיר דלא כמר"ן זולת אם רוב הפוסקים להקל ואיכא בינייהו מרן פסקינן כוותיה ולא חיישינן למיעוטה יעו"ש באורך. מ"מ הרי הרצה תשובתו לפני מי שגדול הרב שער אשר ז"ל ומצינו דפליג עליה בזה וזו הלכה העלה דבזה לא קבלנו דעת מר"ן להקל הגם שהוא מכלל דעת רוב הפוסקים המקילים. וכדברי ה' משאת משה וכקבלת ה' מהריט"א ז"ל בתשו' שהובאה בס' ברך משה סי' ל"ד ונמשכו אחריהם ה' ערך השלחן וה' מהרח"ף בתשו' חיים ושל'ם סי' כ"ב. ויסוד לזה מאי דחזינן מפורש בתלמוד דבמקום ערוה חשו חכמים למיעוט המצוי להחמיר והכי חזינן לכל רבנן פוסקי הלכות מבעלי תשובות קמאי ובתראי דבמקום ערוה חייש למיעוט הפוס' המחמירים. יעו"ש בשער אשר חאה"ע סי' כ"ט. באופן דאין בידינו להקל בדבר ערוה כדעת מר"ן אפי' דאיכא רוב הפוס' מקילין כדבריו אף לדידן דאתכא דידיה אסמיכנא אפי' להקל בשאר איסורין דדבר ערוה שאני. וא"כ צריכין אנו לחוש לס' מור"ם הנ"ל ועי' ה' וי"ץ אה"ע סי' קל"ז ד' קמ"ד ע"ג

אלא דאין חששה זו מצד הקבלה כדי שלא נוכל לעשות ס"ס נגד סברה זו כמו שיתבאר להלן בס"ד שהרי הוא היפך דעת מר"ן וכמש"ל. אלא הרי סברא זו דמור"ם כס' שאר הפוסקים דחיישינן להו בדבר ערוה אף שהם מיעוטה. באופן דמידי פלוגתא לא נפקא

אלא דאין כאן אלא עד אחד. ובאנו לידי פלוגתא דרבוותא. ודעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דאין חוששין לקידושי עד אחד. והסמ"ג כתב דחוששין. ומצינו להרשב"א שכתב לא' מן התלמידים שהיה רוצה לסמוך על סמ"ג בזה. מי סנו הג' והרי"ף והרמב"ם וכל הגאוני' וכל האחרונים שאתה מחמיר על עצמך יותר מכל אלו ומהרי"ק בשורש ק"א כתב שוו כל הפוס' מלבד סמ"ג וכמ"ש כל זה בב"י סי' מ"ב. וכן פסק בשלחנו הטהור ס"ב. אכן מור"ם כתב ויש מחמירים אם מקדש לפני עד א'. והכנה"ג הגב"י אות י"א הביא להקת הפוס' ואמבוה דרבנן דדחו כולהו ס' הסמ"ג ושכן פשט המנהג בכל בתי דינין שראינו וששמענו שמעם שאין חוששין לקידושי ע"א זולתי מקצת מרבוותא דחיישי לה יעו"ש

וחזיתיה לה' כרך של רומי סי' כ"ד שאסף וקבץ ס' כולהו רבוותא דמיירי בענין זה ונחית