אשר לשלמה רכח

הרשב"א ולא שאני אומר שיהא הדין מוכרח מאותה הלכה שיש לפרשה בענין אחר אלא שהסכמת הגדולים כן ורחוק הוא בעיני לדחות דכל הראוי לירש עכשיו כבן אף מתנתו כירושתו אבל בת במקום בנים שאינה ראויה לירש עכשיו הרי היא אצל האב כאחר והא דפרקין דמציאת האשה בבת בין הבנים דוקא אבל בת בין הבנות אפי' נתן לה במתנת בריא לא ע"כ הרי שהרשב"א בקש לדחות דברי הראב"ד וסיעתו דיליף דבמתנת האב בבריא יכול למכור מההיא מתניתין דהמשליש ולוקמה בבת בין הבנים שאינה ראויה לירש אלא דהדר ביה משום דרחוק הוא בעיניו והיינו טעמא משום דמתניתין סתמא קתני וכמו שפי' דבריו הרשב"א גופיה סי' רמ"ט ולדבריו דפרק מי שמת הו"ל לדחות דבריהם ממאי דס"ל דבבת יורשת יכולה למכור ונימא דמתני' איירי בין שהיא עם הבנות בין שהיא עם הבנים וכדמשמע ממאי דסתמא קתני דעלה קא סמיך וס"ל דבת יורשת מוכרת וכמ"ש הר"ן

גם ממ"ש בסו"ד אבל בת בין הבנות אפי' נתן לה במתנת בריא לא. נראה דאם באו לה בירושה פשיטא דלא אלא שרצה להוסיף אפי' מתנת בריא אלא דמתני' קשיתיה דסתמא קתני והיינו דוחקה דהרשב"א וכמ"ש איהו גופיה בסי' רמ"ט יע"ש ובמ"ש וחיי דמר כו' ועוד יש להוכיח ג"כ מדבריו סי' רמ"ט שהרי רבינו יונה השואל השיב להרשב"א ורצה לאוקמי מתני' בבת בין הבנים ומה שהיה רחוק בעיני הרשב"א נעשה קרוב בעיני רבינו יונה והוב"ד שם סי' רמ"ח וע"ז השיב הרשב"א ז"ל הוב"ד סי' רמ"ט דדעתו נוטה דבנכסים הבאין לו בירושה דוקא ולא במה שנתן לו האב במתנת בריא וע"ז כ' ומעתה אף ההיא דמשליש מעות לבתו אין אנו צריכין לדחוק ולהעמידה דוקא בבת בין הבנים דמתני' סתמא קתני בין שהיא בין הבנות בין שהיא בין הבנים ע"כ יעו"ש ומדכ' הרשב"א ומעתה נראה דכוונת דבריו דכיון דדעתו נוטה דמתנת ברי של אב יכול למכור אין אנו צריכין לדחוק ולפרש הך דהמשליש בבת בין הבנים דוקא. דאף בבת בין הבנות יכולה למכור משום שהיא מתנת בריא ולפ"ז דוק מינה דאם היתה דעתו דאף במתנת בריא אינו יכול למכור דמתנתו כירושתו היינו צריכים לדחוק ולומר דהך מתני' איירי דוקא בבת בין הבנים דאינה ראויה לירש וכמו שפירשה רבינו יונה ולפ"ד דפרק מי שמת דבת יורשת מוכרת אין אנו צריכים להאי דוחקה. גם ממ"ש ירושת האב מצויה ולא חילק בין בן לבת

באופן דמכל זה משמע לי שהרשב"א הדר ביה בתשובה וכן נראה מהכנה"ג סי' רל"ה הגב"י אות ל"ה יע"ש ואף דיד הדוחה נטויה לדחות מ"מ כבר כתב הריב"ש דדעת יחידאה היא וכל הפוס' חלקו עליו ובפרט לדידן דאזלינן בתר מר"ן. והוי יודע דבנ"ד אין כאן מקום לדברי הרשב"א שהביא הה"מ דע"כ לא קאמר הרשב"א אלא בבת אחר י"ב והביאה שתי שערות ויודעת בטיב משא ומתן דמדינה ממכרה ממכר אף בקרקעות בין שלה בין של ירושה כמבואר בש"ס ובפוסקים אלא שחכמים תקנו דבקרקע ירושה עד עשרים שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ולזה כתב הרשב"א ז"ל דבבת יורשת לא תיקנו דלא חששו אלא למצוי וירושת הבן מצוי וירושת הבת אינו מצוי וכמ"ש הה"מ משם הרשב"א מילתא בטעמא. הבל בנ"ד שהיא בתוך י"ב כאשר נמ"ך בכתב יד אביה יום הולדה דמדינא אין ממכרה ממכר אלא דחכמים תקנו בפעוטות משום כדי חייו דבמטלטלין מקחן מקח וממכרן ממכר אבל בקרקע אינו מוכר ולא נותן עד שיגדיל וכמ"ש הר"מ במז"ל פכ"ט מה"מ והטוש"ע סי' רל"ה בזה לא איירי הרשב"א ודבר זה פשוט הוא לא ניתן ליכתב וא"כ אף לדעת הרשב"א לאו בכדי טרחו להמצאות התיקונים

ואולם מצד אחר לשוא עמלו בהמצאת התיקונים כי יען כי אבותינו ורבותינו בעלי התק' זיע"א לא תיקנו לבת ירושה בירושת האב עם הזכרים חלק כחלק אלא אם מת האב תחילה אבל אם מתה האם תחילה שזכתה בירושת אמה תחילה חלק כחלק אין לה בירושת האב כ"א עישור נכסי הראוי לה מכח הדין כמבואר בספר הקדוש סהת"ק סי' ל' ובנ"ד מתה האם תחילה וזכתה הבת חלק כחלק עם הזכרים בכתובת אמם כפי התק' שתק' ב"ד שלפנינו שנת ובחר"ת שהבחירה ביד הבעל לחלוק או ליתן כתובה ואח"ך מת אביהם אין לבת כ"א עישור נכסי הראוי לה מן הדין בירושת אביה. ואמרינן בגמ' פ' מציאת האשה ד' ס"ח אמר שמואל לפרנסה שמין באב ופרש"י הבת יתומה שבאת לינשא נותנים לה נדונייא כפי אומד שאנו בקיאין באביה ותרן או קמצן ע"כ ומסיק הש"ס הא דאמר רב נוטלת עישור נכסי בדלא אמדינא ופרש"י שלא גר בינינו ולא עמדנו על סוף דעתו אם ותרן אם קמצן ע"כ ועי' בטור ובב"י אה"ע סי' קי"ג וכ"פ הש"ע שם ס"א וז"ל מי שמת והניח בת אומדים דעתו כמה היה בלבו ליתן לה לפרנסת נדונייתה ונותנין לה ומניין יהיו יודעים אומדין דעתו מריעיו ומיודעיו ומשאו ומתנו וכבודו וכו' ואם לא ידעו ב"ד אומדן דעתו נותנים לה מנכסיו עישור לפרנסת נדונייתה ע"כ באופן דהדין נותן דאין נותנין לה עישור נכסי קצוב אלא אם אין הב"ד יודעין אומדן דעתו אבל אם יודעין אומד דעתו נותנין לה לפרנסת נדונייתה כפי האומדנא ועי' בטור פלוגתא דרבוותא הא דאזלינן בתר האומד הוא דוקא לגרוע או אפי' להוסיף וגם מור"ם שם ס"ב הביא פלוגתא. ובנ"ד אם באנו לאומדן דעתא הא פשיטא דאחיה העדיפו מטובם עליה ולא נשאר לה עליהם כלום וא"כ בכדי טרחו בהמצאת התיקונים

וכ"ת אכתי אנו צריכים לאותם התיקונים שהרי אפסיקא הלכתא התם ד' ס"ט דלפרנסה ממקרעי ולא ממטלטלי וכ' הטור אפי' לתקנת הגאונים שכתובה ותנאיה נגבית ממטלטלי הפרנסה אינה נגבית אלא ממקרקעי וכ"פ מר"ן ס"ב וא"כ בנ"ד שלא נתנו פרנסת נדונייתה מהקרקע לזה הוצרכו לאותם התיקונים כדי להקנות להם חלק העולה לה אף כפי האומדנא לזה הוצרכו לאותם התיקונים לאו מילתא היא שהרי אמרו בש"ס דבת בעישור נכסי בע"ח הויא ולא יורשת ואי בעי לסלוקה בזוזי מצו מסלקי לה וכ"פ הפוסקים ומר"ן שם ס"ב וז"ל ואם רצו האחים ליתן לה מעות כנגד עישור הקרקע נותנים ע"כ וא"כ כיון שנתנו מעות ומטלטלים כפי האומדנא הרי קבלה חלק פרנסת נדונייתה ולא נשאר לה כלום

ואפילו לצד שנאמר דגם לפי האומדנא לא נתנו לה