אשר לשלמה רכב

ישא כי כל הנשבע על דעת חכמים ועל דעת ב"ד הוא נשבע וחכמי התק' אחילו לשבועתיה כשלא ימצא לו בן זכר מאותה אשה אחר עשר שנים וכו' ע"כ. ואנן לא שבקינן דברי ה' מוהריב"ץ ז"ל דקרוב לרבותי' בעלי התק' ובקי בכולהו תקנות הנסתרות והנגלות ואפי' בחדרי חדרים ומעיד בגודלו שכן תקון מקמי הרב מוהר"ר ר"ב וב"ד ז"ל דקאמרי לה מסברא. ואפשר דאי הוו שמיעי הוו הדרי

ואולם בנ"ד לכאורה נראה דכ"ז לא יגהה מזור למאי דאנן קיימין ביה שהנשואין היו בעיר תלמסאן יע"א שיש להם תנאי האלמ'ירי שלא יוכל לישא א"א עליה בשום אופן כמ"ש ידידינו הרב השואל הי"ו ומשתמען מלוהי דאפי' אין לו בנים כלל. דלגבי מנהגי הכתובה לא הוי כבני העיר שהלך לשם ובתר מקום נישואיהם אזלי' וכמ"ש מור"ם במפה אה"ע סוס"י קי"ח וז"ל ואפי' הלך למקום שאין נוהגים מנהג הקהלות הולכין אחר מקום שנשאה שם ע"כ והיא מתשו' הריב"ש ז"ל סי' ק"ה וכ"כ המבי"ט ח"א סי' ק"ד דשם איתשיל הרב בראובן שהיה נשוי במקום תק' ר"ג שלא ישא אשה על אשתו ונאבדה הכתובה וכתב לה אחרת במקום אחר שאין נוהגין על תקנת ר"ג ולא הזכיר אותו תנאי בכתו' והיה רוצה אחר שנים לישא אחרת עליה וע"ז השיב שאפי' לא היה כתוב בכתובה הא' אותו התנאי כיון שנשא במקום שנוהגין כך על תנאי זה נשאת. כמו שהוא לענין מנהג המקומות בנדונייא שאם נשא סתם כותב ונוהג כמנהג המדינה וכמו שהביא הר"ם במז"ל בפ' כ"ג מה' אישות. ונראה דאפי' הלך למקום אחר וגרשה שם או נתארמלה שגובה שם כתובתה כפי מה שגובין אותה במקום שיצא משם דדוקא בכתובה מנה מאתים הוא דשנינו מקולי כתובה שתטול מפחות שבמטבעות שבמקום הנישואין או במקום הגירושין. אבל במנהגי הנדונייא אזלינן בתר מקום חיובא כשאר חובות דעלמא. והכא נמי בנד"ז אפי' נשא סתם במקום שנוהגין כתק' ר"ג והלך למקום אחר אינו יכול לישא אפי' אחר עשר שנים וכו' ע"ש

וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' צ"ז וזל"ה דמאי דאמרינן דהיכא דדעתו להשתקע באותו מקום שהלך לשם שאין עליו לנהוג חומרי מקום שיצא משם ה"ד היכא שאינו חב לאחרים בהפקעת המנהג שיצא משם דהיינו כגון מקום שנהגו שלא לעשות מלאכה בע"פ והלך למקום שעושין או כההיא דרבי זירא דאכל מוגרמתא דרב שמואל אבל היכא שחב לאחרים כגוונא דנא שחב לאשתו שנשא באותו מקום על סמך אותו שנוהגין שלא לישא א"א על אשתו אינו רשאי להפקיע עצמו מאותו חיוב בלכתו לעיר אחרת שנוהגים לישא אחרת על אשתו וכו' עש"ב

וכ"כ הכנה"ג בתשו' ח"א סי' קפ"ד וזל"ה בתר מקום נישואיהן אזלינן דאע"ג דלענין גביית כתובה אמרינן בסוף כתובות מקולי כתובה שנו כאן. לענין מנהג ותקנה בענין הגבייה בתר מקום הנישואין אזלינן וכן השיב ג"כ מהר"ם מטראני בח"א סי' ק"ד וכ"כ הר"ן בתשו' הביאה הרב"י יו"ד סי' רכ"ח וכן דעת מהריב"ל ז"ל בח"ג סי' ק"ך ומהרש"ך סי' צ"ז ורש"ל בתשו' סי' י"ד אלא שיש הפרש ביניהם אי מיירי בנשא אשה שם או לא נשא אשה שם כתבתי מחלוקתם במקום אחר וכו' עכל"ה וכ"כ בכנה"ג אה"ע סי' א' בהגב"י אות ב'

מעתה בנדון שלנו דנשא אשה בתלמסאן ושם המנהג פשוט ע"פ תנאי האלמ'ירי ששום אדם לא ישא א"א על אשתו בשום אופן א"כ לאו כל כמיניה להפקיע זכותה במה שירד להשתקע במקום אשר נוהגין לישא א"א כשלא יש לו ממנה זרע זכר לסוף חמש שנים

אכן מצאנו לרבינו הב"י חו"מ סי' כ"ו מחו"ז שכ' וזל"ה כ' הרשב"א שנשאל על א' שמתה בתו ותבע את חתנו בערכאות העכו"ם שיחזיר לו כל הנדונייא בטענה אע"פ שבדיני ישראל הבעל יורש את אשתו כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני העכו"ם הרי כל הנושא אשה שם כאלו התנה כן וכו' אבל לנהוג כן מפני משפט העכו"ם באמת נ"ל אסור לפי שהוא מחקה את העכו"ם וזה הוא שהזהירה התורה לפניהם ולא לפני העכו"ם ואע"פ ששניהם רוצים והוא דבר שבממון שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם וכו' ע"ש. וכפ' מור"ם סי' שס"ט סי' י"א בהגה

והריב"ש סי' נ"ב כ' וז"ל מה שכתבת שאחריך לאשה אחר מיתת הבנות אינה כלום כיון שהראשון ראוי ליורשו דירושה אין לה הפסק זה היה אמת אם היה נעשה בין יהודים במקום שדנין דיניהם בדיני ישראל אבל המצוה הזה היה דר במאיור'קא בחזקת נוצרי וכן האשה הבאה לירש מכח הצואה גם היא שם בחזקת נוצרית וכן הללו הבאים לירש מחמת קורבה גם הם דרים שם בחזקת נוצרים וגם ביהדותם היה להם לדון בדיני העכו"ם כי כן נהגו מעולם קהל מאיורק'א מרצונם וא"כ איך ילך ויסע ממקומו אחד משתי הכתות וילך ארץ מרחקים שידינו לו בדיני ישראל יבואו במאיור'קא לפני הדיין שלהם שהוא הגזבר ומי שיזכה ויחזיקהו הגזבר בנכסי המוריש הוא היורש. ע"כ. וכ"פ מור"ם סי' רמ"ח ס"א בהגה

ואם מפשט דבריהם דרבנן נראה דחלוקים הם. מ"מ מדכ' מור"ם את דברי שניהם משמע דס"ל דלא פלגן בהדייהו ועי' בסמ"ע סי' שס"ט סק"ב ובט"ז שם ובסי' רמ"ח והמשה"א סק"ג ובהגהות הנדפסים סביב הש"ע שם

והתשב"ץ ח"א סי' ס"ח חולק עם הריב"ש ז"ל בנדון דידיה ע"ש. והכנה"ג בתשו' ח"א סי' י"ו כ' וז"ל ואני בעניי זר אתי לתפוס כהריב"ש ז"ל במקום שהרשב"ץ חלוק עליו ולע"ד גם הרשב"א ז"ל בתשו' הרב"י ח"מ סי' נ"ו מחו' אות זיין מסכים עם הרשב"ץ וחולק עם הריב"ש ז"ל. ע"ש וכבר ידוע למעיין כמה דיו משתפך וכמה קולמוסים משתברים בתורת המנהגות לרבנן קמאי ובתראי ז"ל בתשובותיהם והצד השוה שבהם דבמנהג הסותר הדין צריך שיהיה מנהג ע"פ ותיקין שהתנו כן מתחילה משא"כ בנ"ד אלא שראיתי לס' המפה ח"מ סי' רמ"ח העתיק תשו' הריב"ש ז"ל ובסי' שס"ט העתיק תשו' הרישב"א ז"ל כנראה דס"ל דלא פליגי אהדדי וכמ"ש הסמ"ע בסי' שס"ט אבל אינו נראה כן מדברי הרב ז"ל בב"י ז"ל שהבי"ד הרשב"א ז"ל ולא הביא דברי הריב"ש ז"ל ואפי' לפי דעת בעל המפה מתוך תירוצו של הסמ"ע יראה המעיין דבנ"ד