אשר לשלמה רכ

המחצית הנז' לכהרי"ע הנז' מכח השומה וההורדה הנז' וכשבא הלוקח הנז' ליהנות בפירות מקנתו המחצית הנז'. הוציא הרי"ל הנז' שטר מתנה שנתן החצר הנז' ופירותיה לאשתו וזמנו באייר הנז' ובאייר הנז' היה נדון עם המורשה ונמשך הדין ביניהם כמו חדש ימים. עד שנעשית ההכרזה עד יום ד' בסיון שנעשית ההורדה. ורצה הרי"ל לבטל השומה וההורדה בכח השטר מתנה שנתן בו בפרק קודם ההורדה בקצת ימים. וא"כ השומה וההורדה ההיא כמאן דליתא דהקרקע אינו שלו ונכ'ה לו ינכ'ה מפירות החצר הנז' מחובו והשאר יפרענו מעות מזומנים. עד כאן תורף שאלתו. תשובה אחר שהתבוננתי בדברי השאלה. ראיתי שהמתנה שנתן הרי"ל הנז' לאשתו היא בטילה ומבוטלת. דמוכחה מילתא באומדנא דמוכח דכוונתו במתנה זו להפקיע יד בעל חובו. שהרי לא נתן המתנה עד שתבעו המורשה ונתרצה לו הרי"ע לפורעו בקרקע הנז' וביני ביני שנתעכב מלעשות הורדה מחמת ערעור הרי"ל שהיה אומר לו לקיים השטר כתב ונתן המתנה הנז' ואין לך אומדנא גדולה מזו דכוונתו להפקיע יד ב"ח. דאם איתא דמשום חבה יתירה נודעת לו עם אשתו. נתן לה המתנה הנז' היה לו לתת לה מקדמת דנא בעת שנשאת לו או היה לו לתת לה קרקע אחר כמובן מדברי השאלה שיש לו קרקע אחר. חוץ מזה. והוא לא עשה אחת מהנה ועשה שלא כהוגן להפקיע יד ב"ח. לא תועיל לו ערמתו ומתנתו בטלה וזכה בה המורשה והלוקח ע"פ השומה וההורדה. שהרי אומדנא דמוכח וניכר לכל שלא היתה כונתו בזה אלא להפקיע ב"ח ולא יחרך רמיא צידו מאחר שלא נתעורר לתת מתנה זו אלא עד שבא המורשה ותבעו בדין. מזה מוכח לכל ויודעים ואומרים בפיהם שלא נתכוון אלא להבריח ולהפקיע ב"ח. דאלו מסתמא לא אמרינן דנתכוון להערים. אלא א"כ מוכח וניכר לכל במתנתו שנתכוון להבריח. וכמ"ש הרשב"א בתשובה הביאה מר"ן הב"י בסוס"י קי"א מחו' ב' וז"ל כתב הרשב"א. שאלת ראובן חייב לשמעון וכו' ואין לראובן נכסים אלא קרקע אחד שמכר ללוי או שנתנו לו וטען שמעון כי מכירה זו או נתינה זו לא היתה אלא להבריח וכו' או שישבע לוי של היתה להבריח. תשו'. הדין עם לוי דמסתמא אין אומרים ששטר הברחה הוא. ובשביל טענה זו א"ץ לוי לישבע אפילו חר"ס כמ"ש הב"י יעו"ש. ודברי הסמ"ע בזה הביאם באר הגולה צריכים עיון כעת יעו"ש בסי' צ"ט. המורם מתשובת הרשב"א דמסתמא דלא ניכר שום הערמה אלא מצד טענת ב"ח. לא אמרינן ששטר הברחה הוא. אבל אי איכא אומדנא דמוכח וניכר לכל דכוונתו להבריח ולהפקיע ב"ח כנד"ז. שאז לכ"ע מודו דהמתנה בטילה. וגם מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה לא אמרה בפסקיו אלא בסתמא דלא ניכר שום הערמה אלא מצד טענת ב"ח אבל היכא דאיכא הוכחה רבתי הניכרת לכל דנתכוון להערים מודה הוא דהמתנה בטלה ומבוטלת כדאמרן. ומה גם שכבר חזר בו מוהר"ר יעב"ץ וביטל המתנה שנתן א' לאשתו מכח הערמה כמו שנמ"ך בפס"ד א' להרב הנז'. וה"ה במתנה במקצת אזלינן בתר הערמה. ועם היות שדברי מר"ן בחומ"ש סי' צ"ט איירי במתנה בכל. עכ"ז רבותינו בעלי התק' נ"ן סמכו אסוף דברי הרא"ש ותקנו הגם בנותן מקצת אם יש הוכחה הניכרת דכוונתו להערים מתנתו בטלה אף במקצת וכמו שדקדקו מדברי הרא"ש ז"ל וכמ"ש בתקנת הש"ה ליצירה נינגונ"א מתנה. דר"ל שום מתנה אפילו במקצת ואפי' אשתו ואפי' אשה אחרת או אדם אחר כל היכא דידעינן באומדנא הניכרת דכוונתו להבריח מתנתו בטלה. ודקדוקם מדברי הרא"ש הוא ממ"ש בסוף דבריו מההוא דזבין גריוא דארעא במציעה דארעא וכו' ומה התם דתקנת חכמים היא משום דינא דב"מ נתחכמו חכמי התלמוד להפר עצתו וכו' ועוד שדין תורה כמו שכתבתי שראוי שיבטלו כל שטרי הברחות ותחבולות שנעשו עד היום הזה וכו' ע"כ. ממ"ש שיבטלו כל שטרי הברחות דדייקי כל. מוכח להדייא דאף מתנה במקצת כל שיש הוכחה הניכרת דלהבריח נתכוון אמרינן דמתנתו בטלה ואנו הולכין בעקבותיהם. גם מדסתם לה סתומי ולא חילק בין בכל למקצת. שמעינן דאף במתנה במקצת אמרינן דהמתנה בטלה ושמעינן מינה נמי דלאו דוקא בכה"ג דהוא גזל דאסור מדאורייתא. אלא אפי' בתקנות חז"ל נמי אמרינן דאפי' במקצת ואית ביה ערמה מבטלין עצתו. וכי תימא סוף סוף מאחר שבמתנה במקצת יכול הב"ח ליפרע משאר נכסים אמאי המתנה בטלה. י"ל דלא פלוג רבנן מאחר דאיכא הערמה שנתן ואח"כ משכן וכיוצא בזה. אע"ג דיש לב"ח ממה ליפרע אפ"ה המתנה בטלה דחייבים חכמי ישראל להפר עצתו כל היכא דאיכא הערמה כמ"ש הרא"ש דלא חילק בין בכל בין במקצת וכמו שדקדקו הרבנים ז"ל מסוף דבריו כאמור. ולכאורה קשיא לן מ"ש מור"ם בסי' צ"ט ס"ו מיהו אם נראה לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיתה כוונתו להבריח. והגיה כן על מ"ש מר"ן החייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו לא תועיל ערמתו וכו' וכפי האמת הם חולקים דאלו למור"ם אם נתן במתנה אפי' כוונתו להבריח מתנתו קיימת. וא"כ הול"ל יש אומרים מאחר שהם חולקים. אבל הנלע"ד מ"ש מור"ם תי' מיהו הו"ל כאלו כתב יש אומרים. ור"ל אע"ג שכתב מר"ן דמתנה בטלה. מיהו יש סברא חולקת על זה דאם נראה לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג דנתכוון להבריח. ומר"ן ס"ל דאע"ג דנתכוון להקנות לו בקנין. מאחר שנעשית המתנה בערמה להפקיע ב"ח בטלה היא. דטעמא הוא מחמת דנעשית להפקיח ב"ח אמרינן מתנה בטלה היא. הא לא"ה הויא מתנה קיימת. ובמה תתקיים אם לא שנאמר דנתכוון להקנות. ולהכי אם נעשית להפקיע ב"ח אע"ג דנתכוון להקנות ובק"ס מתנתו בטלה. דדייקינן מלת להפקיע דמשמע הא לא"ה המתנה קיימת. כן יש להוכיח ממ"ש מר"ן בסי' צ"ט ס"ו וז"ל אבל אין ב"ד מגבין לו מהריוח וכו' משם מוכח דהמתנה היא בקנין. דאל"כ אמאי אינו נוטל מהריוח דבלא הערמה יכול לומר לו תן לי מעותי שארויח בהם ודמיא לההיא דסי' רצ"א תן לי פקדוני ואני ארויח וכו' דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו ומאי אירייא דנקט מטעם הערמה. אף בלא הערמה יכול לומר תן לי הריוח דמאחר שהוא בלא קנין הו"ל כפקדון. אלא ודאי ע"כ לומר דאיירי בקנין ובמה שכתבתי אי תרצה לה תמיהת הש"ך שתמה על מר"ן וז"ל לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה כדין. משא"כ הכא שלא היתא מעיקרא כלל ובטלה למפרע והלכך אם הוא בענין שהרויח או הרבית היה שייך למתנה צריך המקבל מתנה ליתנו לבע"ח ומוציאין ממנו מדר"ן וצ"ע עכ"ל. ובמה שכתבתי ניחא דיפה כוון מר"ן לדמות האי מתנה למקרקעי המשועבדים. מאחר דהויא מתנה בקנין הפירות מיהא הוי שלו ששעבדה לו לגבי פירות וכו'. עוד