אשר לשלמה קפה

נר' שיכול האפוט' לרבות ולמעט דמצוה לקיים דברי המת ודברי השכ"מ ככתובין וכמסורין דמו והרי השליטו מחיים בכל נכסיו לטובת היתו' ואע"פ שלא פי' לו כמה יתן לכל א' לא אמרינן קפצה נחלה כבר משעת מיתתו ובאה ליד היורש אלא מה שעשה עשוי ויתן לבנות כמו שנראה לו וכו' ע"ך. הרי לך דלא מבעייא להי"א קמא דפשיטא בנ"ד דזכו יורשיה מה"ד בסך הנשאר שהרי לא נתנה מחיים כלום אלא שהסכימה למעשה שיעשה הר"ד הנז' אח"מ ומשעת יציאתה מן העולם כבר יצאו הנכסים מרשות הנותנת וזכו יורשיה. אלא אפי' לס' הי"א בתרא דוקא בנדון שלו שאמר בעדים פיו וכו'. ובנ"ד הרי אין כאן לשון זה. וגם משום מצוה לקיים דברי המת. הרי כ' מר"ן הנ"ב והוא שנתנו לשליש לשם כך ע"כ. וסיים מור"ם אבל היו בידו קודם ולא לשם כך וכו' אין בזה משום מלד"ה. ובנ"ד נר' שלא ניתנו בשעת צוואתה לשם שליטות וגם משום דדברי שכ"מ וכו' הרי בנ"ד כל מתנותיה בדרך חוב שדינו כדין מתנת בריא בקנין ולא שייך בה האי טעמא. וע"ש עוד בדברי רשב"ם שכ' ע"ד ר"ג וז"ל וגם ר"ג שאמר וכתב דלא תנינן דין זה בהדייא וכו' אבל ראיותיו יש לדחות שאין כאן עקירת נחלה ע"י אפוט' ולא ע"י פיו אלא דברי האפוט' הו"ל כמו דברי פיו וכו' ע"כ. מבואר מזה דדוקא גבי נדון ר"ג שהמוריש מינה לאפוט' על בניו לרבות ולמעט לזה והרי אין כאן עקירת ירושה. דלרבות ולמעט רשאי. וכמ"ש בסי' רפ"ב. ולכן כיון שאין כאן עקירת ירושה אלא לרבות וכו' ה"ן דדברי פי' האפוט' כמו דברי פיו. וכי היכי דהמוריש יכול לרבות ולמעט ואין בזה משום עקירת ירושה. ה"ן דברי האפוט' שכתב לו דפיו כפיו רשאי לרבות ולמעט. ומינה בנד"ד שיש כאן עקירת ירושה אפי' רשב"ם יודה דזכו היורשים כיון שלא נתן להם כלום בעודו בחיים אלא הסכים למעשה שיעשה האפוטרופוסים. עכ"ל הח' הפוסק הנז' הי"ו

ודברי תימא הם. דמה דמות יערוך האי גוונא דאנן קיימין ביה לההיא דהמרדכי שהביא מור"ם ז"ל. ויוד קרת קא חזינא הכא. שאין דמיונם וזווגם עולה יפה. דשאני התם דאיירי בדלא צוה לתת דבר רק מינה אפוט' ונתן לו רשות לחלק כפי רצונו ופיו וכו'. כאשר יראה הרואה. ולכך אמרינן דהאפוט' אינו רשאי דמשעת מיתה נפלו הנכסים לפני היורש ואין לו לאפוט' אלא לנהוג בנכסי היורש כשאר האפוט' אבל בנד"ד דחייבה עצמה בחו"ג בהסך הנז' לתתו להר"ד שעה אחת קודם מותה לחלקם כפי ראות עיניו וקי"ל דהמחייב עצמו בממון לאחר אע"פ שאין חייב לו כלום ה"ז חייב כמ"ש בסי' מ'. הא ודאי דלא גרע חיוב זה מלשון מתנה. ומבואר הדבר בהרמב"ם ז"ל הל' מכירה פי"א הל' ט"ו וז"ל המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא היה חייב לו כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה היא ואין זה אסמכתא כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר אע"פ שלא אמר אתם עדי הואיל ואמר בשטר ה"ז כמי שאמר וכו' אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום וכו' ע"כ

הרי לך להדייא דקרי הרמב"ם מתנה למחייב עצמו לאחר כשלא היה חייב לו ואע"ג דלא אמר בפי' לשון מתנה. ומכאן יליף המבי"ט ח"א סי' שכ"ב למאי דאתשיל באומר יש לו בנכסי כו"כ והאפוט' טען דכיון שלא היה אפשר שיהיה דרך חוב אלא שהיה מתחייב דרך מתנה במה שלא היה חייב שהיה צריך לומר בפי' שהיה זה דרך מתנה וכו'. וע"ז כתב הרב אפי' שנאמר שהיה דרך מתנה אע"פ שלא אמר בפירוש לשון מתנה דיינינן ליה כלשון מתנה דלא גרע לשון יש לו בנכסי מלשון יטול או יחזיק וכו' ואע"פ שאומר לשון שנראה שהוא חייב לו שאמר יש לו בנכסי כשהוא ידוע שאינו חייב דיינינן ליה כלשון מתנה וכדתנן וכו' עוד יש ראיה ללשון זה שיהיה נדון בלשון מתנה מדאמרינן פ' הנושא בכתובות האומר לחבירו חייב אני לך מנה רבי יוחנן אמר חייב ור"ל אמר פטור ואסיקנא הב"ע כגון דאמר אני חייב בשטר וכתב הרמב"ם ז"ל פי"א מהל' מכי' אע"פ שלא אמר לו אתם עדי הואיל ואמר בשטר הוי כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום שהרי חייב עצמו וכו' הרי שאנו דנים לשון הריני חייב לך מנה בלשון מתנה אע"פ שמשמעותו היה שהיה חייב לו דרך הלואה או חוב דבש"מ אינו צריך לומר בשטר דדבריו ככתובין דמו וכ"ש בנ"ד שאמר יש לו בנכסי

והנה יש להעיר על ה' המבי"ט ז"ל מההיא דמהרי"ק ז"ל שורש צ"ד שהביא מור"ם ז"ל סי' רנ"ג ס"א וז"ל אם אמר כו"כ לפלוני בנכסי לאו כלום הוא ע"כ

גם יש לתמוה קצת. דמאי ראיה מייתי מההיא דחייב אני לך מנה. דדילמה שאני התם משום דאמר ליה בלשון חיוב

והמט"ש ז"ל סי' רנ"ג הגה"ט אות ח' כ' וז"ל ש"מ שאמר יש לפלוני בנכסי כך מעות א"עפ שידענו שאין לפ' חוב עליו או פקדון דיינינן בלשון מתנה דלא גרע מיטול פי' מהר"ם מטראני ח"א סי' שכ"ב כנה"ג ז"ל ס"ק י"ב ואין הס' אצלי דלכאורה הוי משנה שאינה צריכה דכל כה"ג דהודה ילפי' לה מאיסור גיורא דאע"פ דידעינן דלית עליו כלום הוייא הודאה וכבר השמיענו אותה ר' הטור לעיל סי' ר"ן ס"ג וסי' רנ"ב ולמאי אצטריך למילף מיטול פלוני. ע"כ

ולפי דבריו יותר היה לו לתמוה על מהרי"ק ומור"ם ז"ל דקאמרי לאו כלום הוא. ועי' אבקת רוכל סי' צ"ג

איברא דההיא דאודיתא. שרשה במס' בתרא ד' קמ"ט ע"א דאמרינן התם איבעייא להו שכ"מ שהודה מהו. ת"ש דאיסור גיורא וכו'. יעו"ש בפי' רשב"ם ז"ל והתוס' ז"ל כתבו וז"ל ונראה לר"י לפרש כן שכ"מ שהודה מהו. מי שהודה שיש לפלוני מנה בידו אע"פ דאנו מוחזקין בו שאין לו מי אמרינן דקני במתנת שכ"מ ואם עמד חוזר. א"ד קני לגמרי ואם עמד אינו חוזר. ופשיט מההיא דאיסור גיורא דקני לגמרי במתנת בריא ע"י הודאתו דאי במתנת שכ"מ היאך קנה והא אמרינן כל מאן דאיתיה בירושה איתיה במתנת ש"מ וכו' א"כ במתנת בריא הוא ואם עמד אינו חוזר וכן משמע מתוך פ' ר"ח דפי' לודי איסור דהנהו דמים דרב מרי בריה וקני להו באודיתא דאבוה ע"כ

והנה משמעות דבריהם הוא דס"ל דאודיתא הקנאה היא אפי' בבריא. וכ"פ להדייא ה' פני משה