אשר לשלמה קנב

שהיה שם דבר הניזק כ' הר' יונה דהוי חזקה אם בא בטענה שמכר לו או שנתן לו רשות לעשות והוא הולך לשיטתו שהוא פסק כרב אלפס שאין המזיק רשאי לסמוך אע"פ שאין שם דבר הניזוק וכיון שהיה יכול למחות ולא מיחא הוי חזקה. אבל א"א הרא"ש ז"ל כ' שאין להם חזקה לפי שלא היה יכול הניזק למחות כדברי ר"ת שכל דבר רשאי לסמוך כשאין שם דבר הניזוק וכיון שלא היה יכול למחות בו אין לזה חזקה ע"כ

הרי דלהר' יונה דס"ל כהרי"ף דאינו רשאי לסמוך אף כשאין שם דבר הניזוק ולדידהו יכול למחות כיון דלא מיחא הוי חזקה. אף דאיכא ר"ת ורבוותא דפליגי וס"ל דאינו יכול למחות. ואף דהרא"ש ז"ל לא פליג אלא משום דאיהו גופיה ס"ל כר"ת כמ"ש בטור שם סי' מ"ח. ואמאי והא יכול הניזק לומר סבור הייתי כר"ת שאיני יכול למחות ולזה לא אסיק דעתי למחות. וכההיא דהפ"מ דכ' דכיון דאיכא מ"ד שהמכירה מכירה אפשר שרחל סברה שכך הוא הד'ין במוחלט. ועי' קידושין יג' פריך רב אחאי. ובהר"ן שם ובש"ך ח"מ ס"ו סקנ"ו

מעתה נדעה נרדפה לחוות דעתינו בהאי מתנתא. דאשכחנא בה דהנותן נתן כל נכסיו קו"ט וכו' ולא הקנה כל דבר לפי קניינו. אלא בחדא מחתא מחתינהו הכל כאשר לכל בקנין סודר. והגם שמעלת ידידינו הרה"ף כמוהר"ם ן' ג'ו הי"ו שרטט וכתב כי הנה כעת לא נמצא מטלטלין ולא שטרות וכו' רק קרקעות ותול"מ. מ"מ כיון דבשעת המתנה נתן הנותן הכ"ל בק"ס לחוד. הא איכא למ"ד דבהתבטל מקצת המתנה. יתבטל הכל כאשר יתבאר להלן בע"ה. ועוד בה דקא זכי לה בלשון תזכה דקי"ל דאין לשון זה מועיל בבריא כמ"ש בסי' רנ"ג לס' שניה. וכבר פקחו עיניהם ע"ז חו"ר צפרו יע"א וזת"ד. והנה לכאורה היה נראה לסתור ולבטל מתנה זו מכמה טעמים. א' דלשון תזכה אינו מועיל בבריא וכמ"ש מר"ן בחומ"ש סי' רנ"ג ס"ג לדעת י"א בתרא דנקטינן כוותייהו כפי הכלל המסור בידינו. ועוד ממ"ש מור"ם סי' ר"ג סיו"ד וז"ל החליף מעות או מ"ט או מעות וקרקע ביחד. י"א הואיל וחליפין אינם קונים במעות נתבטל כל הקנין. וי"א דכל הקנין קיים וי"א דקיים אצל הקרקע והמט"ל ובטל אצל המעות ע"כ וא"כ בנ"ד נמי לדעה קמייתא נתבטל כל הקנין שהרי בקנין הקנה מה שקנה כבר ומה שעתיד לקנות ואין הקנין מועיל למה שעתיד לקנות והיורשים שהם מוחזקים בכל הנכסים מהת' יכולים לומר קי"ל כדעה קמייתא דכיון שנתבטל מקצת הקנין נתבטל כולו. ומסקנת מילתייהו דלשון תזכה הכתוב בשטר המתנה מועיל שפיר לכ"ע אף בבריא דלא אמרו שאין לשון זה מועיל בבריא אלא משום דמשמע להבא והוי קנין דברים כמו שיראה המעיין בהטור וב"י לשם. וא"כ הכא בנד"ד כיון שהקנה בלשון חיוב הרי הקנין חל על גופו מיד וכ"כ הסמ"ע בסי' ס' והש"ך לשם סקכ"ד. ובר מן דין הרי כתוב בשטר המתנה תזכה מעו"מ. ובמעכשיו ליכא מאן דפליג וכבר כ' כ"ז ה' ויאמר יצחק ז"ל ח"מ סי' קצ"ה יעו"ש. ובאידך טעמא כתבו דאין כאן מקום לומר קי"ל לא מבעיא למאן דתלי ההיא דמור"ם בפלוגתא דתלמודא בקני את וחמור דודאי לא מצו היורשים לומר קי"ל כדעה קמייתא נגד דעת מר"ן שפסק בסי' ר"ט להדייא דקנה מחצה. אלא אפי' לדברי האומרים דההיא דמור"ם ז"ל שנייא היא כמו שיראה המעיין בסה"ק לרבני האחרונים ז"ל. מ"מ מאחר שראינו למור"ם ז"ל בסי' ר"ט דהוא אתריה דהאי דינא טפי לא הביא אלא ס' האומרים דקנה מחצה כמ"ש בס"ד. נראה שכן הכרע מסברא דנפשיה. וכ"כ הסמ"ע בסי' ר"ג סקי"ט. וא"כ לא מצו היורשים לומר קי"ל כנגד הכרעת מור"ם ז"ל לדידן דקי"ל כוותיה דמ'ר במקום שאינו חולק ע"ד מר"ן ז"ל. ובר מן דין הלא תראה לה' בעי חיי ז"ל בח"ב סי' נ"ז שהביא מחלוקת האח' ז"ל בענין זה די"א דאין המוחזק יכול להשען על דברי האומר דלא קנה כלום דס' יחיד היא וי"א דיכול לומר קי"ל והוא ז"ל העלה להלכה דבקרקעות לא מצי למימר קי"ל ובמט"ל מצי למימר קי"ל ע"ש. עכת"ד

הנה ההיא דהמרדכי ז"ל הביאה גם מר"ן ז"ל בב"י סי' ר"ג. אלא דלדידן אין אנו צריכין לכ"ז. דהכלל המסור בידינו דיש ויש הלכה כבתרא. הוא בין בדברי מר"ן בין בדברי מור"ם שאנו נגררין אחריהם. שהי"א שהביאו באחרונה הכי נקטינן אפי' היא שלישת. ואם לדידהו לא ס"ל הכי הו"ל לפרש לדבריהם שאין המערב נגרר אחריהם

אלא דכ"ז לא יגהה מזור למאי דאנן קיימין ביה. דאף דנימא דסמי מכאן ההיא פלוגתא דרבוותא שהביאו המרדכי ומור"ם ז"ל מהטעמים הנז'. מ"מ אכתי לא איפרק וריעא מתנתא דא לדעת מר"ן. ונציע הדברים בקצרה. דבפ' מ"ש ד' קמ"ג ע"א פליגי אמוראי באומר קני את וחמור דרב נחמן אמר קנה מחצה ורב הממונא אמר לא קנה כלום ורב ששת אמר קנה הכל. והרמב"ם בפ' כ"ב מהל' מכי' פסק כרב נחמן משום דקי"ל כוותיה בדיני. וכ"פ מר"ן בח"מ סי' ר"י ס"ג. ובפ' האיש מקדש ד' נ"א פליגי אביי ורבא בקידושין שאין מסורין לביאה. ואביי סבר דהוו קידושין. ופריך רבא לאביי ממתניתין דהתם דקתני מעשה בחמש נשים ובהם שתי אחיות ואמר להם הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו ואמרו חכמים אין אחיות מקודשות. אחיות הוא דאינם מקודשות הא נכריות מקודשות היכי דמי אי דאמר להו כולכם. קני את וחמור הוא. וקני את וחמור לא קנה. אלא דאמר להו אחת מכם וקתני דאין אחיות מקודשות. ומשני אביי בדאמר הראויה לביאה תתקדש לי דהשתא ודאי אין אחיות מקודשות. וכ' הר"ן ז"ל בפ' האיש מקדש וז"ל והרי"ף ז"ל לא הביא מזה וכ' משנתינו כצורתה ולא העמידה באומר הראויה מכם לביאה תתקדש לי וטעמו ז"ל משום דלא אצטריכנא לאוקמה בהכי אלא משום פירכא דאת וחמור הוא כלומר ותקשי למ"ד לא קנה ואע"ג דקי"ל קנה אשכחן דכוותה פירכא אליבא דלאו כהלכתא ומיהו לדידן דקי"ל דאת וחמור קנה מחצה מתוקמא לן מתני' אליבא דקי"ל כוותיה כפשטה בדאמר כולכם ולא קשיא לן מידי אבל בעל הלכות והרמב"ם ז"ל בפט' מה' אישות העמידו משנתינו דוקא באומר הראויה מכם לביאה מקודשת לי הלא"ה אין אחת מהם מקודשית ויש לתמוה למה. ונ"ל שהם סוברים דהכא אליבא דהלכתא מקשינן דאפי' לדידן דקי"ל קנה מחצה הכא לא מקדשא חדא מנייהו משום דבשלמא במקנה איכא למימר שדעתו הוא שיקנה מי שיוכל לקנות שאין טעם לומר שמפני שזה אין לו יד לקנות שלא יקנה מי שיש לו יד. אבל מקדש זה קונה הוא אותם נשים