אשר לשלמה קמ

אייתי השתי כתות. או הך פ' ופ'. או השטר. הפסיד יען הוא המעיד העדים נגד הלוה והוא הפורע בפניהם והוא הקונה בשטר וחייב עצמו להביאם דבלא"ה לא יהיה נדון ויפסיד. ע"כ אם לא הביאם או הביאם ונמצאו פסולים יפסיד דעליו היה לברור את כלם שיהיו כשרים ולא יוכל לישמט ולומר דמייתי שהם כשרים דעליו היה מוטל לדקדק ולבררם. משא"כ בנ"ד שלא היה מוטל עליו כתיבת השטר. ומצי אמר דמייתי שהוא כשר ודי אם יביאנו או יהיה נאמן באומרו שאבד וז"ב ומוכרח

דאלת"ה אדמפלגי רבי ורשב"ג בשטר ובחזקה. ליפליגו בשטר וירושה להודיעך כחו דרבי דהלכתא כוותיה דאפ"ה אם לא ברר הפסיד. וכ"ש בשטר ובחזקה דאיכא למימר חזקה מכח שטר קא אתיא. ואפי' ללישנא בתרא דרש"י ז"ל דס"ל דכי אמרינן הכי הוא לר"מ לדעת רבי. אבל לרבנן דקי"ל כוותייהו אפי' באומר יש לי שתי כתי עדים צריך שיברר שיהיו כלם כשרים אע"ג דלא תלו עדים בעדים וכנז"ל

מ"מ איכא רבוותא אי הוו פליגי בשטר וירושה דאע"ג דאין בידו לברר אפ"ה אם לא ברר הפסיד. ועוד אי הוו פליגי בשטר וירושה לא הוה מצי מוקים תלמודא מלתיה דר"מ כרבי דהרי גם בשטר וירושה דלאו מכח שטר קאתיא אפ"ה צריך לברר ודו"ק. ומדלא פליגי בשטר וירושה וכנז' מוכח מלתא דלכ"ע נדון בחזקת הירושה בלבד

הכלל העולה הוא דבנ"ד אפי' לדעת הפוסקים ז"ל בשטר ובחזקה כרבי ודלא כרשב"ג ומפרשים דכל דלא ברר הפסיד היינו במלתא דאפשר לברורי ולאפוקי במתו העדים או הלכו להם למד"ה וה"ה כל מלתא דאי אפשר לברר וכנז"ל דלא הפסיד

ואפי' לדעת המחמירים ז"ל הנז' לומר דאם לא ברר הפסיד היינו אם נמצא הפסול בשטר המקנה עצמו שמכחו באה החזקה דעליה קיימא פלוגתא דרבי ורשב"ג. דעל הקונה היה מוטל לברר מקנתו אם השטר עשוי כדין. אבל אם הפסול נפל בשטר זכות המוכר דעל המוכר היה מוטל הבירור. תו לא איכפת ליה ללוקח דטענינן ללוקח דכיון דהמוכר דר בה אפי' יום אחד ואח"ך מכר לזה בשטר יש לו קול והו"ל למערער למחות וטוענין להם שודאי אותו מוכר קנאה כדין וכהלכה מהמערער. ומפני זה מכרה לזה כמבואר כ"ז בפוסקים ז"ל עי' סי' קמ"ד בבאה"ט סק"ב בשם סמ"ע מהטור ז"ל

ואע"פ שהמוכר נתן ללוקח שטר הזכות שבידו וזה המציאו לפני ב"ד ונמצא פסול לא איכפת ליה ללוקח לברר מה שהי"ל לברר המוכר. ושטר זה מעולם לא נכנס במחלוקת רבי ורשב"ג דאין חזקת הלוקח באה אלא מכח שטר המקנה שבידו שקנה ממי שדר יום א' באותו קרקע ועל אותו שטר הוא שנחלקו וכיון שאותו שטר נמצא כשר. אף אם שטר המוכר נפסל למה יפסיד חזקתו. יכול לומר בשופי דל מהכא שטר זכות המוכר. ואדון בחזקה ושטר מקנתי עם דירת המוכר יום א'. כי אני בראותי אותו דר קניתי ממנו כפי הדין ולא חששתי לראות זכותו. ואולי נתן לי זכות אחר ואבד. או הוא לא חשש לתת לי העיקרי. שכתב המוריש. או שקנה מהמערער עצמו. וכאלה טענות כי נתן גם את הכל בידי וברוב הימים אבדו ונשכחו ממני. והרי המצאתי מה שמוטל עלי שטר מקנתי ועדי חזקתי כאשר אמרתי

וכל זה היה יכול לומר גם המחזיק הראשון הבא לידון בשטר ובחזקה ממש. כ"ש יורשיו הבאים לדון בשטר ובירושה. כי אז אפי' נמצא פסול גמור ברור גם בשטר המקנה וגם אלו אביהם לא החזיק אלא דר יום א' מאחר שהם החזיקו אחריו כדין. ידונו בחזקת הירושה בלבד לכ"ע. גם לדעת רש"י בלב' וכנז"ל. כ"ש היכא דגם הקונה החזיק כדין דאז אפי' הם לא דרו כלל דטענינן ללוקח וליורש. גם יחד. כ"ש בהחזיקו שניהם ועוד רבות בשנים למעלה מ"מ וכו' וכו'. וכבר נתבאר שגם אם ימציא המערער שטר מחאה שעשה אביהם בזמנו כדינו לאו כלום הוא וכנז"ל. וזכו היורשים במה שירשו מאביהם בלי חיוב שבועה וכנז"ל והדין דין אמת כמ"ש הרב הפוסק הי"ו בראיותיו המעריכות אף אלו יצוייר כי שטר המתנה בטל ומבוטל כאפס וכאין. כ"ש לפי מסקנת הרב הפוסק הי"ו בפסק שטר המתנה כי הוא עשוי באמת ויושר אליבא דהלכתה ומי כמוהו מורה אמת לאמתו

ועם היות בראש אמי'ר אמרתי אני שלא לעיין באותו פסק וגם בכל משא ומתן טובים השנים מחסרון הפנאי והעדר הצורך למבוקש

בכ"ז יען חביבים עלי דברי פי ח"ח ושלא להניח הנייר חלק לגמרי. ע"כ אמרתי ויהי מה ארוצה אעברה נא ואראה בדרך העברה בעיקר מה שנסתפק ותבט עיני בשור'י דמספ"ל למ'ר אם הבת מתה בחיי הנותן וכו' משום אומדנא וכו' והדר פשטה כיון דלרוב ככל הפוס' ז"ל גופא קנתה מהיום לגמרי. זולתי הרשב"ש ז"ל העומד מנגד והרב מוה"ר שער אשר ז"ל שקיים דבריו וסו"ד החליט הרב דלא כהרשב"ש ז"ל וכו' ובפרט דדעת הש"ע נראה דסבר דלאו כוותיה זת"ד קדשו הי"ו ומשם בארה

וכשאני לעצמי לא ידעתי נפשי מה ראה על ככה להסתפק בזה אעיקרא דדינא. דאי משום אומדנא. אין ספק בדבר דבכגו"ד אין שום אומדנא דמוכח כלל. דבלא"ה אפי' במתנה דקי"ל אומדין דעת הנותן היינו דוקא באומדנא דמוכח מעין ההיא דר"ש ן' מנסיא וכיוצא כנודע. ועוד דאם איתא א"כ מה הועיל ידידינו הרב הפוסק הי"ו במה שהוכח הוכיח דגופא קני מהיום לגמרי דס"ס הרי לא זכתה ליהנות היא אסתר מהפירות שהוא התכלית העיקרי. כי מה יתן ומה יוסיף לה כ"ז שלא זכתה בפירות. ואם נפשיך לומר שהיתה יכולה למכור הקרן וליהנות בדמים. יש להשיב חדא שהרי לא מכרה ולא נהנית. ועוד א"כ מאי קשיתיה מהרשב"ש ז"ל. דאטו להרשב"ש ז"ל מי לא היתה יכולה למכור הקרן וליהנות בטובת הנאה כדרך מכירת כתובת אשה ודו"ק. דאטו הרשב"ש ז"ל יחלוק אמאי דאפסיקא הלכתא כר"ל וממילא דאם מכרה על הספק אם ימות וכו' כמו כתובה דממכרה קיים שהרי גם להרשב"ש ז"ל עכ"ל שהוא מודה למאי דקי"ל דגופא קני מהיום דהיינו לומר לפחות דאין האב יכול לחזור בו. וא"כ למה לא יהיה ממכרה קיים וכנז' ככתובה מיהא. שאם מת האב יזכה לוקח ואם מתה היא קודם יפסיד. וס"ס גם להרשב"ש ז"ל איכא מציאות הנאה ואין לחלק בין רב למעט ודו"ק: