אשר לשלמה קלד

על האחים להביא ראיה וכו' יעו"ש. זה אינו. דשאני התם כיון שהיו השטרות עשויות ע"ש סברא הוא דהוי ממונו אלא דבחייב אמרינן אם איתא דהוי שלו א"א דלא יוכל להביא ראיה וכו'. משא"כ לאחר מותו הבן לא ידע וכו' וכמ"ש הסמ"ע שם. אכן בנד"ד הסברא להפך שקרו"ח הוי של המוחזקים שהחזיקו בה יותר מג' שנים על המערער להביא ראיה אף שהוא יורש ולא אמרינן דלא ידע וכו' ועל המחזיק להביא ראיה. דלא אתמר הכי רק בהך דהתם שהסברא היא שהיא ממונו

ונלע"ד ג"כ דאין לטעון בעד המערערים דאף שכבר אביהם מחה בזמן שהחזיק המחזיק וכתב לו שטר מחאתו כפי הדין והני יורשים לא ידעי במילי דאבוהון ושטר הי"ל ונאבד. דאנן לא טענינן ליורשים אלא דוקא להחזיק מה שבידם ולא להוציא מאחרים. וכמ"ש הרש"כ ז"ל בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב יעו"ש. וה' דברי גאונים ז"ל כ' דהרש"ך ז"ל כ"כ מדעתו כמבואר בל' וכו'. ולא זכר שר כי הדבר מבואר בתשו' מהר"ם וכו' וכ"כ הרשבא ז"ל בתשו' ח"ב סי' מ"ב ומהר"י ן' מיגש בתשו' סי' קכ"א וכ"כ מהרשד"ם ז"ל סי' רצ"א ורצ"ג ורצ"ד וכו' יעו"ש איברא דנר' דמידי פלוגתא לא נפקא. הנה מדברי ה' בח' ז"ל שרמז הש"ך ז"ל בההיא דסי' ע"ב מוכח דס"ל דאף להוציא טענינן ליורשים יעו"ש. גם ה' כנה"ג ז"ל בסי' ק"ח הגה"ט אות מ"ב הביא מ"ש ה' מהרשד"ם ז"ל דלא טענינן ליורש אלא להחזיק וכו'. וסיים שה' מהרי"א ז"ל בסי' שכ"ח כ' דאף להוציא טענינן להו ושכ"כ הריב"ש ז"ל בסי' רי"א וכו' יעו"ש. ואולם בנד"ד דהוי יורש נגד יורש נראה דלכ"ע לא טענינן להו להוציא. ואדרבא מצינן דביורש נגד יורש אף להחזיק לא טענינן להו. וכמ"ש רב"י הטור ז"ל בסי' ק"ח דין י"ז ז"ל. וכן הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה וכו' כך יש להם עם יורשי הלוה וכו'. אלא שזה יש ביניהם שכשהטוענים עם הלוה וכו'. אבל כשטוענים עם יורשי הלוה צריכים גם הם לישבע שלא נפרעו הם עצמם מאביהם שאם היה אביהם קיים וכו'. וזהו לדעת הראב"ד ז"ל אבל בעהע"י ז"ל כ' שאין צריכים לישבע שלא נפרעו וכו'. שאין טוענין ליורש במקום שיש חוב ליורש אחר. ומסתבר כדברי הראב"ד ז"ל שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו עכל"ה

והנה דרך אגב מצי' לה' כנה"ג בסי' קנ"ג הגה ב"י אות ל"ב שתפס על ה' מהרש"ג ז"ל שכתב דלא טענינן ללוקח נגד לוקח. וחיליה ממ"ש הטור ז"ל סי' ק"ח דין ד'. ותמה עליו ה' כנה"ג ז"ל שרבינו הטור ז"ל הביא מחלוקתו בצדו בשם הרמ"א ז"ל וכו' וגם בסי"ז הביא מחלוקת זה בשם הראב"ד ז"ל ובעהע"י ז"ל. וסיים הרב כנה"ג ז"ל דאף דרבי' המחבר שם בסי' הקצר סתם כדעת בעל העי' שאין טוענין ליורש במקום שיש יורש אחר. מן הנגלה במקום דאיכא פלוגתא דרבוותא המע"ה וכו'. עכ"ל יעו"ש

והנה מחמת קוצר המשיג לא זכיתי להבין דב"ק במ"ש כי מר"ן ז"ל בס' הקצר סתם כדעת בעהע"י ז"ל דנראה דאף כי לא באו דבריו בפי' דטענינן להו וכו' סתמו כפירושו דטענינן וכו'. שהרי בס"א במע"פ כ' בפי' דאפי' יורשי הלוה אינן טוענין כלל אנן טענינן להו שמא פרע אביהם והיא ס' הרמ"א ז"ל שהביא רבי' הטור ז"ל בס"ד ודלא כס' בעהע"י ז"ל. והיא הס' הראשונה שהביא הטור שם וכמ"ש מר"ן ז"ל שם בבד"ה זל"ה. ולקמן בסי' זה כ' רבינו הס' הא' כי היא ס' ה' בעהע"י ושהראב"ד והרמ"א פליגי עליה יעו"ש. וכ"כ הגאון מהר"ר לי'ב בהגהותיו דכוונת מר"ן ז"ל בבד"ה לציין דהס' הא' היא של בעהע"י ז"ל יעו"ש. והוא ז"ל פסק שם כס' הרמ"א ז"ל והיא כס' הראב"ד ז"ל בסי"ז ודלא כס' בעהע"י ומוכח בפשי' דלא שאני ליה בין מע"פ למלוה בשטר. וא"כ אף דלא פי' בס"ט על מלוה בשטר סתמו כפירושו דטענינן להו וכסברת הראב"ד ז"ל

ואין לדחות ולומר דהגם דהאי דינא דמע"פ ומלוה בשטר ממקום אחד הוא פלוגתא דרבנן הרמ"א והראב"ד ז"ל עם בעהע"י ז"ל. עכ"ז מר"ן ז"ל בקצר נ"ל לפסק הלכה כהרמ"א והראב"ד ז"ל במע"פ וכ"ה בעהע"י במלוה בשטר. וטעמיה ז"ל דשאני מלוה ע"פ ממלוה בשטר דשבועה של המלוה קילא היא דאין פותחין בה אם לא ישאל הלוה וכו'. ודומה לזה מצי' לרבינו הטור בסי' פ"ב שהביא פלוגתא דרבוותא היכא שמת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלא טוען פרוע די"א כיון ששבועה זו קילא שהרי אין פותחין בה וכו' נוטלין היורשים בלא שבועה. וה' שר שלם כ' כיון שאין המלוה כאן לישבע נשבע הלוה ונפטר. ורב אלפס כ' שיורשים נשבעים ונוטלים יעו"ש. נקוט מיהא דמטעמא דשבועה זו קילא ס"ל להי"א דהיורשין נוטלין מהלוה בלי שבועה

עוד זאת מצי' לה' כנה"ג ז"ל שם בסי' פ"ב אות כ"ד שכ' לישב מה שה"ק ה' מהרש"ך ז"ל לס' ה' שר של'ם מהא דאמרי' לא שאנו אלא כשמת מלוה בחיי לוה ואח"ך מת לוה וכו'. ולפי דבריו אמאי יגבו יורשי מלוה בשבועה. נטעון ליורשי לוה מאי דהוה מצי אבוהון למיטען פרוע הוא וכו' ונשבעין ונפטרין. וה' כנה"ג בא לכלל ישוב דה' שר שלם ס"ל דלפרוע אדם חובו ולהניח השטר ביד המלוה הוי מילתא דלא שכיחא. ואי טוען לה הלוה מהימן אבל לא טענינן להו ליתמי וכו'. דומיא דנאנסו דאי טעין לה הלוה גופיה בעצמו נאמן ונשבע ונפטר. ולא טענינן להו ליורשים משום דלא שכיח. כדכתבו התו' וכו' ע"כ יעו"ש. והגם דאנן לא קי"ל כהי"א הנז' ולא כס' ה' שר שלם ז"ל ואם טען הלוה ישבעו לי נשבעין ונוטלין וכמ"ש מר"ן ז"ל ס"ה עכ"ז נקוט מיהא פלגא דיש סברא לחלק בין מלוה ע"פ לבשטר דאע"ג דבמלוה ע"פ טענינן להו שמא פרע אביהם ופטור. במלוה בשטר לא טענינן להו לחייב יורשי המלוה לישבע מהני טעמי אי משום דקילא שבו' מלוה בשטר וכמ"ש הי"א הנז' אי משום מלתא דלא שכיחא וכמ"ש הכנה"ג ז"ל. ותהני לן האי סב' לו' דאע"ג דצריכין יורשי המלוה הבאים בשטר לישבע ה"ד אם טענו כן היורשים אבל אנן לא טענינן להו. והנה כי כן אפשר לומר דאף שפסק מר"ן ז"ל בס"א כדין מלוה ע"פ כס' הרמ"א דטעני' להו וכו' ודלא כס' ה' בעהע"י. בדין ט' דהוי מלוה בשטר סתם לן כדעת בעהע"י דאנן לא טענינן להו וכו'

אלא דזה הוא ניחא אם היה מבואר בפי' בס"ט דלא טעני' להו וכו' אזי הוה לן למשכוני נפשין לחלק מע"פ למלוה בש'. וכמ"ש. אמנם כיון שבאו דבריו בסתם אית לן למימר דילמד סתום מן המפורש בס"א